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1、引言 商业贿赂犯罪是市场经济发展过程的“副产品”，是世界各国重点打击和防范的新型经济犯罪之一.在西方国家，商业贿赂犯罪是典型的“白领犯罪”之一。 其显著特征是隐蔽化、智能化、高腐蚀性、易扩散性，时至今日，商业贿赂犯罪已渗透到这些国家的各个阶层，上至执掌国家权力的达官显贵，下至从事普通经营的平民百姓，无不曾卷入过商业贿赂的丑闻之中。事实上，商业贿赂犯罪已经成为社会公害，它导致官场腐败、社会风气日下、民怨沸腾、政府垮台。据世界银行抽样调查，全球商业流通领域每年的贿赂额在2万亿美元以上。另据财富杂志和一些研究者的调查资料显示：包括美国洛克希德公司、埃克森公司、国际电报电话公司等在内的众多跨国公司都程
2、度不等的存在着 非法或成问题的酬金达7766多万美元。在非洲、东南亚更是商业贿赂犯罪的重灾区。商业贿赂犯罪的破坏之大、危害之深、影响之恶劣，实在是令人瞠目结舌。当商业贿赂犯罪在全球肆虐的时候，中国也未能幸免于难，由于我国刚刚建立社会主义市场经济体制，加之规范市场行为的法律、法规、规章、制度不健全，使商业贿赂犯罪有机可乘，兴风作浪，甚至在某些行业变成“潜规则”。2005年6、7月间南开大学国际经济研究所所长程宝库经过调查研究向中央提供了一份详细的商业贿赂报告，引起了中央对商业贿赂高度重视，胡锦涛总书记和温家宝总理分别作出重要指示，将打击商业贿赂列为2006年中央反腐倡廉的重点之一，其中温家宝总理
3、强调：“治理商业贿赂的手段还是要依靠法制”。中国法学界一致响应中央倡议，分别在南开大学和中南财经政法大学召开研讨会，会上气氛热烈，众多专家学者纷纷就治理商业贿赂献计献策，以为打击商业贿赂提供法律支持。总之，无论在国内、国外，商业贿赂犯罪是政治与经济生活的一颗“毒瘤”。它威胁社会公正，亵渎法律尊严、扭曲公俗良序。它破坏了国家政治清明、影响了经济运行、毒化了社会风气，鉴于商业贿赂犯罪有如此之大社会危害，因此必须用刑法予以规制。过去，由于我国实行计划经济体制，法学界研究的重点是公务贿赂犯罪， -参见王新竹 王昌学：论跨国公司的正道经营与腐败及腐败犯罪，载于法学评论2006年2期，第67页 在这方面可
4、谓学者云集、成果斐然，不可否认的是有部分学者研究了经济犯罪并取得了一定的研究成果，但是专门研究商业贿赂犯罪的人就寥寥无几，其成果乏善可陈。我认为造成这种状况的原因有以下几点：一是商业贿赂犯罪是经济犯罪的极小部分，许多学者不屑于此；二是商业贿赂犯罪是一种新型经济犯罪，专家学者对其认识不足。本人选择了商业贿赂犯罪作为自己的研究课题，以图为我国打击商业贿赂犯罪，反腐倡廉事业提出一些有益的建议。第一章 商业贿赂犯罪的概述尽管商业贿赂犯罪在媒体上被频繁的使用，但它并不是一个严格的法律术语。迄今为止还未能找到比较权威的，令大家认可的概念。贿赂犯罪各国自古有之，是比较古老的犯罪种类之一，但是它和商业的结合则
5、是出现在商品经济发达的资本主义社会，要想给商业贿赂犯罪下个确切的定义，我们必须从了解商业开始第一节 商业的界定 现代汉语词典对商业的解释：通过买卖使商品流通的活动，或国民经济一个部门。经济学上的商业有广义与狭义之分：广义的概念是以营业为目的之经济活动，其范围比较广；狭义的概念是指专门商品流通的经济行业，他是商品交换的发达形式。有的学者认为商业是商事主体从事的营利性生产，经营和经营活动的总称。或者说，商业是商事主体从事的以营利为目的生产经营和经营活动。现代汉语词典对商业的界定仅仅局限在商品流通领域，范围太小，事实上现代商业还包括其他与商品流通相配套的部门，例如中转，生产制造，信托，保险，甚至是娱
6、乐和饮食行业。经济学上的广义的概念对于研究商业贿赂犯罪有一定的参考价值。学者的观点比较符合我国的现状，但他没能指出商业的确切范围，我认为：商业是以营利为目的事业和活动的总称。它除传统的买卖业外，还应该包括饮食业，修理业，理发业，照相业等商业行业，以及旅馆业，娱乐业，旅游业，居间业，行纪业，加工承揽业，印刷业，仓储业，运输业，出租业，广告业，咨询业，信息业，建筑业，制造业，国际贸易，银行业，房地产业等。可以肯定的是随商品经济的不断发展，商业范围会不断的扩大，商业的内涵在不断丰富，商业的外延在不断的扩展，最终形成“无业不商”的局面。第二节 贿赂的范围现代汉语词典对贿赂的解释：用财物买通他人，或者用
7、来买通他人的财物。从解释中我们可以发现：贿赂的本质是权“益”的交易。“益”是权力的-中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：商务印书馆2005年9月第5版，第1192页张国轩： 商业犯罪， 经济管理出版社2001年， 第5页同 ： 第612页“等价物”。法律所确定“益”的范围主要依靠一个国家当时的政治形态，经济发展水平，贿赂犯罪的实际情况以及需要打击的范围大小而定。它涉及一国惩治贿赂范围大小的问题。在确定贿赂范围大与小时一定要慎重，贿赂范围确定的过大，容易造成打击的范围过宽，阻碍市场经济的发展；贿赂范围确定的过小，又容易造成打击的范围过窄，放纵一些犯罪分子，有些贿赂行为得不到制裁，不利与平等竞争
8、，同样不利市场经济的发展。贿赂是一种“交易”，这是大家公认的事实。问题是“益”的范围到底是什么？国外关于贿赂的范围规定，大体可以归纳为两类：一类以美国联邦刑法典和西班牙，保加利亚，奥地利等国刑法中的财物。财物的主要表现形式有：有价物品，赠品或利益，财产上的利益，馈赠，津贴，金钱，捐款，贷款，酬金，佣金等；另一类规定是财物和非物质利益，主要有印度，新加坡，英国，意大利，加拿大。后者规定的国家多前者的国家。非物质利益表现形式有：职务，个人利益，免费的利益，不正当利益，雇佣，荣誉，好处，款待，宴请，延缓清偿任何价金或有价证券等。而我国关于贿赂的对象有三类观点：观点一：财物说：贿赂的范围只能限定财物，
9、收受或索取其他不正当利益的不构成犯罪，如果扩大贿赂的范围，将会混淆罪与非罪的，此罪与彼罪的界限。“不可避免的产生扩大的错误。”该观点目前为我国刑法所采用，可以说是主流学派；观点二：财产性利益说：进一步扩大到“财物或者能够用货币计算的性财产利益，” 如提供医疗，免费旅游等。这是为适应新形势下贿赂手段变化的需要，同时也可以顺应我国刑法对受贿者定罪量刑必须以贿赂的数额为标准的需要。观点三：需要说：贿赂不仅应该包括财物和用货币计算的性财产利益，而且应该包括能满足受贿者物质需要和精神欲望的其他不正当利益，如解决住房问题，出国问题，就业问题，甚至是性贿赂。既贿赂应该包括一切满足人们需要有形和无形的东西。我
10、认为确定贿赂的范围应该采用历史的观点和发展的观点，并结合我国经济-张国轩：商业犯罪的定罪与量刑， 人民法院出版社 1999年， 第237页高铭暄：中国刑法学，北京大学出版社，1989年版，第604页陈润林：贿赂犯罪若干问题再思考，载现代法学1999年第4期，第60页发展水平与世界各国对贿赂的范围确定来看，观点三比较符合我国的现状，其理由如下：一是贿赂的本质决定贿赂的现象（形式与内容）。辩证唯物主义原理告诉我们本质决定现象，现象反映本质。权力既然可以被用来交易，那么无论以哪种方式成交，只要权力因出卖而能够给行为人带来好处，行为人就有可能会去实施。这是西方功利主义原则的体现，也是费尔巴哈心理强制理
11、论的说明。如果受贿人所实施“权力寻租”行为未得到任何惩罚，其他人就会纷纷效仿；行贿人会不遗余力用财物、性、所有的好处可能成为贿赂的内容的东西去实施贿赂行为。投受贿人的所好，取行贿者的所要。一笔笔肮脏交易就这样发生了，人民的利益在交易中被出卖，贿赂者的私欲则被满足。二是人的需求是多层次性的，“根据马斯洛的心理学原理需要层次理论，人有五种基本的需求，即生理需要、安全需要、归属与爱的需要、尊重需要与自我实现需要，后来他又在尊重需要与自我实现需要之间增加了认知需要与审美需要。当低级的生存需要被满足之后，一种新的高级的需要既精神方面随即产生，很多人采取的不同方式朝着新的目标去努力。贿赂犯罪的行为人也是如
12、此，当低层次的财物需要得到满足之后，他们就会追逐更高的需要层次，以满足其自我实现的需要。”三是为了打击犯罪的现实需要，应该将贿赂的范围扩大至“一切不正当的利益”既“需要说”。随着我国进入全面建设小康社会，物质文明已经取得巨大的成就，物质生活极大的丰富。相应的贿赂的形式与内容也发生了变化，一方面受贿的犯罪分子已经不在热衷于对财物的追求，在“权力寻租”的早期过程中，他们已经率先“富裕”起来了；另一方面随着我国对财物类商业贿赂犯罪的打击程度不断加强，犯罪分子越来越狡猾，贿赂犯罪的手段、方式更加隐蔽。刑法将贿赂犯罪的范围规定为财物，为犯罪分子规避法律提供了机会。面对形形色色的非财产性贿赂及性贿赂，我们
13、的刑法岂能还依然的固守贿赂只限与财物的范围哪？过分的局限字面意义，会放纵许多罪犯。我们必须清楚我们的对手多具是高智商， -参见：李卫红 庄乾龙： 贿赂行为的特殊表现形式， 载中国刑法学年会文集（2004）第二卷务实问题研究（上册），陈兴良主编，中国人民公安大学出版社2004年，第106页他们许多人精通法律，在精心的研究法律，试图找出法律的漏洞，在实施犯罪后能够安然“无事”，毫无疑问是他们实施犯罪的手段会更加隐秘、方式会更加多样，为了逃避法律的惩处，他们会在非物质性财产上打法律的“擦边球”。如果法律无视这些现实情况，仍将贿赂的范围界定为财物或其他可以用货币衡量的财产性利益，那么，法律无疑为这些打
14、法律“擦边球”的人“网开一面”。四是统一现有法律关于贿赂范围规定不一的需要，反不正当竞争法将贿赂范围规定为财物或其他手段，无疑是正确的，说明在立法时已经注意到贿赂的形式与内容在不断的变化中，但其他手段究竟是什么？该法没有明确说明，需要立法机关予以解释。在1997年的刑法中却将贿赂仅仅规定为财物，大大缩小了贿赂的范围，可以说财物只是贿赂的一种表现形式，决不能代表贿赂的全部内容。刑法这样规定我认为有下列原因：一是受我国“计赃论罪”的传统影响；二是便于司法实践操作，利于量化定刑。若扩大贿赂的范围不好操作是一个很大因素。我认为这样的考虑有点“因噎废食”。五从国际上来看，许多国家和地区都把贿赂的范围限制
15、于“利益说”，以利于对商业贿赂犯罪的惩处。“例如我国的香港特别行政区的原香港防止贿赂条例第3条规定：“任何政府雇员，如无港督之一般或特别许可，而索取或接受任何利益者，均违法”。其贿赂的内容是“利益”。该条例第二条的解释，“利益”是指：（a）礼物、贷款、费用、报酬或佣金，其他形式包括金钱、有价证券、其他财产或任何财产之权益；（b）任何职位、雇佣或契约；（c）支付、免除、清还或清理任何贷款、责任或其他负责之全部或部分；（d）任何其他服务或优惠（款待除外），包括维护、以使免受任何刑罚或褫夺资格或免除次等忧虑，或维护以免使任何纪律、民事或刑事性质之诉讼或控告，无论该等诉讼或控告已经进行或尚未进行着；（e）执行或不执行任何权利、权力或职责；（f）有条件或无条件提供、承担或承诺提供在前文（a）、（b）、（c）、（d）及（e）段所指之任何利益。我国也应当和国际通行做法接轨。”第三节 商业贿赂犯罪的涵义及特征由于世界各国对商业贿赂犯罪的理解不同，因而商业贿赂犯罪的-
