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1、实习生可以不缴纳社会保险吗？S公司与李小姐于2008年10月6日建立劳动关系，并签订了一式一份正式劳动合同。S公司以李小姐要在2009年6月才正式毕业为由，未及时为李小姐申报购买社会保险，随后也一直没有给李小姐申报购买社会保险。2009年7月15日起，李小姐再没有到S公司上班。2009年7月31日，李小姐向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。李小姐的仲裁请求包括：1、S公司为李小姐补缴2008年10月6日至2009年7月15日的社会保险；2、S公司向李小姐支付相当于1个月工资的经济补偿。S公司则辩称：1、S公司与李小姐之间不存在劳动关系，是实习关系，S公司与李小姐签订劳动合同，完全是为了消除李小姐
2、对毕业后就业的后顾之忧，因此，S公司不需要为李小姐购买社会保险；2、S公司与李小姐签订的劳动合同补充条款规定实习生毕业后留在S公司工作的，应及时提交毕业证复印件，才能建立正式劳动关系购买社会保险，但李小姐从未提交过毕业证复印件；3、李小姐自2009年7月15日起一直未到S公司上班，既没有请假，也没有提交辞职信，连续旷工多日，依照该公司制度已经构成自动离职；4、李小姐从未以S公司未为李小姐缴纳社会保险为由提出辞职。庭上，李小姐确认仅仅签有一式一份劳动合同，不确认合同中的补充条款，且从未收到签订后的劳动合同，确认此前没有书面辞职。本期问题：1、实习期是不是也应该签订劳动合同？如果不签会有怎样的法律
3、后果？同时本案中，公司是签订的一式一份正式劳动合同会有怎样的法律后果？2、S公司没有为李小姐缴纳社会保险是否违法？其理由能成立吗？3、此案中，李小姐的经济补偿请求能否得到仲裁庭的支持？4、基于此案，用人单位应如何依法管理实习关系？如果在实习期间发生意外伤害，该如何维权？点评：一、实习期到底该不该签订劳动合同？在实习期间，用人单位无须与实习生签订劳动合同，理由很简单，实习生并非劳动法意义上的劳动者。在实习期间，实习生与用人单位之间构成一种民事上的雇佣关系。在这里双方签订的所谓“正式劳动合同”并非我们日常所说的“劳动合同”，本案中的劳动合同也只能认定是一种民事合同。因为，劳动合同的签约主体必须是用
4、人单位与劳动者，而该案中，在签署这份“正式劳动合同”时，李小姐还是一位在校大学生，并非劳动法意义上的劳动者，不具有签订劳动合同的主体资格。“劳动者”是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为“劳动者”。不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定。社会学意义上的劳动者，是指在劳动生产领域或劳动服务领域从事劳动、获得一定职业角色的社会人。按照这一定义，凡是参与实际的社会生产过程的人，都可以称之为劳动者。按照这种理解，不仅工人、农民、各类知识分子是劳动者，而且从事国家和社会管理的各级官员、企业的经营者、管理者也可以说都是劳动者。因为他们所从事的工
5、作，均是社会生产劳动过程的一个具体构成部分。然而劳动法意义上的劳动者，不同于社会学意义上的劳动者，劳动法意义上的劳动者是从劳动法调整对象的角度来讲的。1995年劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（309号文）明确，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，因此，在校学生不受劳动法调整和保护。二、S公司没有为李小姐缴纳社会保险是否违法？在李小姐毕业之前，由于李小姐的学生身份，双方是一种民事上的雇佣关系，S公司是不能为其办理用工手续，也无法交纳社会保险的。但是在李小姐毕业之后，双方之间从一种民事上的雇佣关系转化为劳动关系，一般来说，劳动关系建立后，S公司就需要
6、为李小姐缴纳社会保险。不缴纳社会保险的原因有很多，有些是由于用人单位的恶意为之，有些是由于企业的操作失误或是由于劳动者拖延、拒绝提供某些材料而导致用人单位未能及时缴纳。在实务操作中，六月份毕业的话，一般七月份才能缴纳社保，而且由于李小姐跟S公司有着补充约定，约定李小姐毕业后留在S公司工作的，应及时提交毕业证复印件，才能缴纳社会保险，但李小姐并未提供毕业证复印件，S公司在这种情况下未为李小姐缴纳社会保险并非恶意，因此，笔者认为，S公司的行为并不违法。如果李小姐要求S公司为其补缴社会保险，在李小姐毕业后的这段时间，是否需要补缴，还要结合各地的具体操作，要看李小姐的具体毕业时间，不可一概而论。三、有
7、关李小姐的经济补偿请求：在本案中，S公司并没有单方解除与李小姐的劳动关系，李小姐的行为也不构成推定解雇，因此，李小姐的经济补偿请求不能得到劳动争议仲裁委员会的支持。四、依法管理实习关系应做好：由于在实习期间，实习生属于学生身份，用人单位无法为其缴纳社会保险，但是用人单位仍然需要承担一定意义上的雇主责任，在使用实习生期间也会存在一定法律风险，例如实习期间实习生发生意外伤害，因此，用人单位可以为实习生购买商业保险，以化解在使用实习生期间的法律风险。实习生如果在实习期间发生意外伤害，可以依法要求企业承担人身损害赔偿责任。“连连跳”富士康的加班争议富士康发生了举世震惊的连跳，该事件闹得沸沸扬扬的。据网
8、络上传：富士康公司的普工工资收入由当地最低底薪900元加上每月不定的加班费组成，于是加班费就成了很多工人的寄托。每个月富士康工人都要和厂方签订一份协议，表明他们是自愿加班的。于是在富士康，国家法律规定每月上限36小时的加班就不再是一个问题。签署后，员工的工作情况基本为：13+1”，即干两星期休息一天，在富士康，深夜加班到12点甚至凌晨2点的情况比比皆是。本期问题：1、员工签署了自愿加班申请书后，是不是就可以不受限制地加班了，法律上对加班有何限制？如何认定这样的申请书的法律效力？2、富士康是包食宿的，请问，食宿可以计算在最低工资范围内？3、你对富士康九连跳事件的看法？点评：一、对于加班要遵守法律
9、规定。早在1995年的中华人民共和国劳动法第41条就有明确规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”，该规定应属强制性的规定。用人单位与员工间即便有超时加班的协议或是像富士康员工的自愿加班申请，凡超过该法定标准的均视为无效，其因在于，劳动法从性质上讲属于社会法，其立法宗旨在于保护作为弱势群体的劳动者，因为他们先天缺乏与用人单位的谈判能力，所以，员工的所谓“自愿”加班在很大程度上带有不自愿的因素，因为他们的正常工作时间工资被定
10、的太低，要增加收入不得已而加班。而且，如不加班还可能面临被孤立甚至被解雇的风险。但由于超时加班不仅会损害劳动者的身心健康，而且会影响到劳动力的再生产，所以，国家将工作时间、休息休假作为劳动条件标准作了强制性的规定，对加班作了如下限制：第一、条件限制。即是“由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后”才可延长工作时间。第二、时间限制。即一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”，这里的“36小时”不仅指工作日的加点，而且包括双休日、法定节假日的加班。第三、加班费支付的规定。也即劳动法第44条“有下列情
11、形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的规定。对于实行综合计算工时制的员工，在一个周期内超过法定标准的工作时间部分，应按不低于正常工作时间工资150%的标准支付加班费；对于实行不定时工时制的员工，在法定节假日工作的，应按不低于正常工作时间工资300%的标准支付加班费。第四、人员的限制。怀孕7个月以上和哺乳未满一周岁的女员工不得安排其加班。二、
12、要搞清楚包食宿是否可以计算在最低工资内，有必要先明确工资的概念。原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第53条规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；”, 由此可知，工资一定是以货币形式支付，而包食宿是以实物形式给付，此其一；其二，工资不同于福利，而包食宿应属于福利的范畴。对此，原劳动部关于实施最低工资保障制的通知第3条也有相关规定：“关于最低工资标准的组成，除规定中列举的扣除
13、项目外，用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入亦不包括在内”。三、我看富士康事件：在作这个点评时，富士康已经发生了第十二跳了，关于如何评价此事件，媒体、网络上已铺天盖地，我这里仅就所涉劳动法方面谈几点看法：第一、员工权益不能漠视。虽然目前尚未有因富士康原因而致员工自杀的直接证据，但是，富士康超长时间的加班挤压了员工休息、交流和发展的空间、军事化的管理扼杀了员工的个性发展和人格尊严。第二、工会工作亟待加强。工会作为员工的“娘家”，应充分发挥其维权和救助作用，但对于有42万员工的富士康来说，专职工会人员只有15人，远未达到规定的千分之三的标准，至于其在规章制度制定、员工权益维护等方
14、面的工作更是不得而知；第三、工资集体协商势在必行。工资集体协商的目的在于让员工在工资的分配上有话语权，进而使员工能与用人单位共享企业发展的成果，但是，富士康普工的工资均是由企业决定，基本工资均按当地的最低工资标准920元确定，其他均靠加班，过低的工资根本满足不了新生代农民工的需求，进而造成他们的生活和心理困扰。所以实行工资的集体协商，一方面可以保持员工工资有一个正常的水平和一个正常的增长机制；另一方面，通过协商，也可以加强劳资双方的沟通，建设和谐劳动关系。律师说法一、约定和自愿是否有效。如果一个企业“普工工资收入”都是“当地最低底薪”(最低工资)，当然如某企业所说的也是“合法”的。在深圳，90
15、0元恐怕只能维持最基本的生活。劳动者为了体面生存，“于是加班费就成了很多工人的寄托”。于是就有了申请或协议“自愿”加班这样的事。累了，趴下了，也许就有了第N跳。对制造业来说，说不加班恐怕也没人相信。那么，是否真的如一些企业所愿的，只要“员工签署了自愿加班申请书后，是不是就可以不受限制地加班了”？国务院关于职工工作时间的规定第三条明确，“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”劳动法第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36
16、小时。”根据劳动合同法第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。依据劳动法的规定，只有按照法定工作时间标准安排劳动者工作的才是合法的。所有违反法律法规所订立的协议或自愿超时工作，都是违法的，因此约定和自愿也是无效的。从另一方面来说，这样的一纸申请或协议，可以认定为经企业同意的加班协议。不然，可能还会有更多的规避法律的“自愿”申请或协议：自愿不签订劳动合同、自愿不缴社会保险、自愿低于最低工资、自愿承担工伤、自愿承担赔偿等等。企业未尽其法定义务，应当承担其法律责任。二、“食宿可以计算在最低工资范围内？”回答是，不可以。劳动部在关于实施最低工资保障制度的通知中规定，用人单位通过补贴伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入亦不包括在最低工资标准内。对劳动者提供食宿，属于企业给予职工的福利，企业不能因此低于最低工资标准支
