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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题关于引入独立董事制度的思考甘功仁 中央财经大学法学院 教授，博士生导师关键词: 独立董事制度/独立性/公司治理结构近年来，关于引入独立董事制度问题成为我国公司法人治理结构改革的一个热门话题。不但经济学、法学专家对此展开了热烈的讨论，而且部分上市公司已开始设立独立董事的实践，证券主管部门和深、沪证券交易所也作出了推行独立董事制度的一些规定。从目前情况看，我们对独立董事制度，在理论上还缺乏研究，在实践上则更多的是形式主义的引进，而对其实际效果却未予以足够的关注。为要真正发挥独立董事制度对完善我国公司法人治理结构的作用，必须首
2、先认识独立董事制度的产生背景、性质及其功能，并对我国引入独立董事制度的必要性以及如何引入独立董事制度等问题作进一步的研究。一、客观评价独立董事制度的功能作用所谓独立董事(Independent Director)是指对公司内部董事或执行董事起监督作用的外部董事或非执行董事。外部董事或非执行董事相对于所任职的公司而言，地位是完全独立的，不能与该公司有任何影响其客观、独立地作出判断的关系，从而保证他们在公司发展战略、运作、经营标准以及其他重大问题上做出自己独立的判断。独立董事既不代表主要出资人尤其是大股东，也不代表公司管理层。独立董事的概念和制度起源于英美法系国家。到了20世纪70年代，在美国，由
3、于几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻以及其他一些性质恶劣的非法行为之中而被起诉，于是法院作出判决，要求公司改变董事会结构，提出公司董事会成员大部分应由外部董事组成。美国证监会为阻止大公司董事会滥用职权，也积极推动对公司治理结构的改革，规定每家上市公司必须设立一个全部由独立董事组成的审计委员会。至20世纪90年代，密西根州公司法在美国各州公司法中率先明确规定了独立董事制度(密西根州公司法第450条)，不仅规定了独立董事的任职资格标准和独立董事的任命程序，而且规定了独立董事的职权和所拥有的特殊权力。独立董事制度之所以首先在英美法系国家兴起，是因为有越来越多的研究报告揭示了董事会职能减弱的客观事实。
4、在美国，公开公司的股权非常分散，以致没有哪一个股东能对公司进行有效的控制，于是以公司高层管理者为核心的利益集团即“内部人”便占据了公司董事会的控制地位，董事会不仅在正确确定公司目标和经营战略策略等方面不能很好发挥作用，而且丧失了监督经营者的职能。董事会失灵的主要原因在于内部人控制。独立董事制度正是为解决内部人控制问题而建立的，他们希望通过引入外部的独立董事对“内部人”进行监督和制约。从某种程度上讲，美国独立董事制度的建立，是他们在既存的公司治理结构和法律框架的约束下别无选择的无奈之举，是一个被逼出来的办法。从国外情况看，独立董事制度实践的时间并不长，都还处在不断探索与完善的阶段。不过，独立董事
5、的监督与平衡作用已为西方国家和企业所普遍认同，认为它是法人管理的一个良好模式。在许多国家公司的董事会中独立董事的比例及其职能越来越得到突出的强调。在美国大型公开上市公司的董事会中，独立董事所占比例很高，并有进一步提高的趋势。根据经合组织(OECD)1999年的调查，独立董事占董事会全部董事的比例，美国为62%，英国为34%，法国为29%;财富美国公司1000强的董事会中，董事会成员平均为11人，外部董事就达到9人，内部董事仅为2人，而在美国其他公司的董事会构成中，外部董事也很多，有的超过了全部董事的半数。独立董事制度虽然是一项新兴的制度，但从它产生以来确实发挥了积极的作用。它的最大的积极作用突
6、出体现在“独立性”上，这也是称其为“独立董事”的缘由。美国律师公会对独立董事的“独立性”的界定是：不参与经营管理，与公司或经营管理者没有重要的业务或专业的联系。美国法律研究所在公司治理原则中提出以外部董事与执行董事和管理层有无“重要的关系”作为衡量独立董事的“独立性”的标准。由于独立董事具有独立性，因此能够对公司管理者实行有效的监督，其监督作用主要体现在以下几个方面：第一、独立董事作为“局外人”能够以超然的态度，冷静地观察和分析市场形势，面对激烈而复杂的竞争，往往可以作出比较客观的判断，从而帮助公司在发展战略和经营策略等重大问题的决策上作出正确选择。同时，独立董事能利用他们的专业知识和经验为公
7、司发展提供有建设性的建议，以提高公司的决策水平和经营绩效;第二、独立董事比较容易坚持客观的评价标准，对公司首席执行官(CEO)和其他高层管理者的经营绩效作出实事求是的评判，避免内部董事“自己为自己打分”，有利于防止公司内部CEO和高层管理者好大喜功、文过饰非、报喜不报忧，掩盖矛盾和危机，损害广大股东利益和公司利益的行为发生;第三、独立董事在监督CEO和高级管理人员的道德和行为方面也有重要作用。独立董事通过他们所控制的审计委员会、薪酬委员会和提名委员会来激励、监督、约束公司高层管理人员，把公司高层管理人员的利益和公司的利益紧紧地绑在一起，促使这些人不断改善工作来维护全体股东的利益。在英美国家的公
8、司治理结构中，普遍缺乏内部监督机制，大都采用外部监督模式，独立董事的这种监督功能便显得尤为重要。并且，与内部董事相比，这种监督也更加超脱和有力。一项研究结果显示：“外部董事占主导地位的董事会，较之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理。”而且具有独立董事的公司比只有非独立董事的公司运行得更好。鉴于独立董事制度的积极作用和有效性，因而在它产生之后逐步获得众多的支持和肯定，并在实践中得到不断推广。但是，对独立董事制度也有持怀疑、批评甚至完全否定的态度的。持此观点的人认为，在美国的公司制度下，独立董事的“独立性”只是理论上的，事实上并不真正独立。因为在美国公司里，总经理常常兼任董事
9、会主席，内部董事会成员也一般由经理人员担任。独立董事的当选是根据总经理的意图或是通过总经理对提名委员会的强烈影响而实现的。当选的独立董事作为“外部人”，很少了解公司的经营状况，完全依赖于总经理和其他高级管理人员的介绍，实际上是在“用总经理的眼睛看问题”。而担任独立董事的人往往是另一些公司的主要负责人，忙于本公司的事务，或者是在某个领域颇有造诣的专家，他们可能因其专长而供职于众多公司的董事会，这些独立董事往往没有足够的时间和精力去了解他们所供职的公司的情况。加之缺乏使独立董事为股东利益最大化而努力的充分激励，又缺乏使他们独立作出判断所需要的足够费用，这样，便使得独立董事的设置成为中看不中用的摆设
10、。从现有的独立董事制度看，尚没有建立独立董事对股东负责的保障制度和对独立董事有效的监督制约制度，因此美国一些批评者认为，独立董事不过“是一种虚设的闲职，为退休或下野的政要们领取车马费提供机会”。有的批评者更尖锐地指出，独立董事可以使公司高层管理者堂而皇之地打出“公正”的招牌来保护自己的利益，独立董事成了偏袒他们的合法的“保护伞”。如果有人指控公司高层管理者损害公司和股东利益，他们便可以以获得了独立董事组成的董事会的同意作为证明其行为公正性的证据，从而减轻或者免除他们本应承担的法律责任和道德责任。由此可见，即使是作为独立董事制度发源地的西方国家，对此项制度都还存在争议。因此，我们更应当用“一分为
11、二”的观点，冷静地看待独立董事制度，客观地评价它的功能作用，切不可视它为能够“包医百病”的“灵丹妙药”。以为只要引入独立董事制度就可以解决我国公司治理结构的所有问题或主要问题，完全是不切实际的幻想。在引入独立董事制度问题上，切忌盲目“跟风”，一哄而上，而应当首先认真分析研究这项制度在中国的适用性，看它能否对中国的公司治理结构改革真正起作用，能起多大的作用，一开始就从制度的设计上怎样去扬其长和避其短两方面加以考虑。二、我国公司引入独立董事制度的必要性美英等西方国家建立独立董事制度的目的是为了解决内部人控制问题。至于我国要不要建立独立董事制度，关键是看我国公司是否也存在与美国等西方国家的公司相同的
12、问题即内部人控制问题。中国上市公司的股权结构与美国公开公司的股权结构截然不同，在我国上市公司中一般都存在控股股东，美国公司因股权极度分散而导致的内部人控制问题在我国是不存在的，但这是否就表明我国的上市公司没有内部人控制问题呢?恰恰相反，在我国上市公司中，内部人控制更加严重，更加明显。因为我国上市公司中的控股股东绝大多数是国有控股主体或国有企业，国有投资主体派入公司的代表实际上是另一副面孔的“内部人”。国有股一股独大，公司董事大多数由第一大股东派出，大股东在事实上控制了董事会，公司的股东大会变成了大股东会，公司董事会成员变成了大股东的利益代表。“内部人控制”现象已是难以避免，公司及其中小股东失去
13、了对公司权力的制衡与约束，任由独大股东独断专行，任意妄为，违规行为得不到有力制止。例如我国的上市公司普遍存在行为短期化、上市公司与控股大股东之间不正常的关联交易等现象，上市公司为控股股东提供担保，将控股股东的经营风险转嫁给上市公司，或者直接将募集的资金借给控股股东，甚至有的控股大股东直接把上市公司当成自己的“提款机”。有的公司在控股大股东的操纵下，为了“圈钱”而不择手段，弄虚作假，欺诈上市，严重损害广大投资者的利益。这些恶劣现象的大量存在，究其原因，均与内部人控制、董事会职能失灵有直接关系。通过对我国许多上市公司的个例分析表明，股权越集中，内部人控制的程度越高。被评为1998年度中国上市公司最
14、差董事会的10家公司中，有5家公司属于“ST”公司，这些公司的董事会均不同程度存在内部争斗、涉嫌造假、涉嫌违规、独断专行、肆意挥霍、中饱私囊等问题。兴起于美英等国的独立董事制度，其基本功能就是对内部人控制和关联交易实施监督，实践证明，这种制度在美英等国家的公司治理中已经发挥了积极作用。尽管独立董事制度并非是一项尽善尽美的制度，但为了解决我国上市公司的内部人控制和不正常关联交易问题，在我们至今尚未找到更加理想的制度的情况下，借鉴独立董事制度并引入这种制度看来是很有必要的。再从国际发展趋势看，独立董事制度作为公司治理模式中的一项重要制度，已为西方国家的企业所普遍接受。特别是在全球资本市场日益一体化
15、的形势下，国际机构投资者愈来愈看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事以及独立董事在公司治理中发挥的作用如何。我国加入WTO后，资本市场将进一步开放并要逐步融入到国际资本市场中去。我国的公司只要想进入全球金融、证券市场融资，就必须顺应国际市场的要求，采纳国际通行的公司治理模式，以改变我国公司的形象。所以，在我国上市公司和拟上市公司中建立独立董事制度乃是大势所趋。三、关于我国独立董事制度设计的思考鉴于我国证券市场发展过程中暴露出来的一系列问题，已引起证券监督机构、专家学者和广大投资者对如何完善我国公司法人治理结构，提高上市公司质量问题的高度关注。许多经济学、法学专家学者呼吁，要借鉴国外公司治
16、理方面的成功经验，在我国上市公司中逐步建立独立董事制度。监管机构也非常重视借鉴和引进国外的先进管理经验，不仅在一些规范性文件中规定了独立董事制度，而且积极准备在国内上市公司中全面推广独立董事制度。1999年3月29日国家经贸委、中国证券监督管理委员会发布了关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见，其中规定境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事(独立于公司股东且不在公司内部任职的董事)制度。对于国内A股上市的公司董事会人员构成，中国证券监督管理委员会在1997年12月发布的上市公司章程指引中规定了“公司根据需要，可以设独立董事”的非强制性条款。2001年1月中旬中国证监会主席周小川在全国证券期货监管工作会议上明确表示在今后一二年内有可能对A股上市公司设立独立董事作出强制性规定。从实践方面看，目前我国在境外交易所上市的公司中基本上都建立了独立董事制度，在国内A股上市公司中，也有部分公司聘请
