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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题异议登记的制度建构法律移植的微观分析常鹏翱 中国社会科学院法学研究所 助理研究员 关键词: 异议登记法律移植域外法本土化内容提要: 异议登记在登记错误时能阻断登记公信力,保全真实权利。我国物权法在移植域外法的异议登记时,应从功能主义比较法的基本立场出发,选择和考察适当的移植对象,确立最有效的移植范本,进行本土化的改造。这种法律移植的方法和步骤可以作为一般性规则适用于私法规范的移植。一、引言尽管法律能否、应否以及如何移植在理论上存在很大争议, 1但从私法史的经验来看,后来者往往会继受域外先驱立法,法律移植实际在发生着。道理
2、很简单,域外法的成功经验验证了相关制度的正当性,对继受者而言,这种已完成的试错过程能节约思维和物质成本,提供智识支持,因此能减小立法失败的风险。不过,除了极其个别的特例外,如1926 年土耳其民法典对瑞士民法典的全面继受,法律移植总要经历理解和超越的过程继受者在选择和理解域外法的基础上,根据本土实际情况加以改造,而不能因为移植对象是域外先进经验而不假思索或原封不动地“拿来”。在这个意义上,法律移植与立法是同质性的活动,需要正当性的证成。 2沿着这个思路进行扩展,不难发现,在具体操作层面,法律移植面临着一系列关联问题:继受者针对特定问题而借鉴域外规则时,面对并非唯一的经验,如何进行考察? 在初步
3、确定移植对象后,如何进行更细致的选择和甄别? 在确定主要的移植对象后,如何根据实际情况进行本土化改造? 如果不能妥当解决这些问题,法律移植的最终制度产品很难有长久的生命力,这种教训并不乏见,比如,源于普鲁士法的异议登记是防止登记错误给真实权利人造成损失的一种登记制度,后世的德国、瑞士、日本等均进行了移植,旧中国“土地登记规则”(1946 年) 也进行改造性移植,但该制度在1975 年被废止,原因在于这种改造不当地融合了德国和日本的制度,导致制度功能错位,致使它在实践中无从适用。正是在异议登记制度上,我国物权法立法也陷入了困境。正如下文所见,物权法草案各稿 3中的异议登记制度前后修改的幅度相当大
4、,而在上述草案中,同一制度有如此大的修改幅度极其罕见,这说明异议登记的制度构建尚是一个争议未定的问题。可以肯定的是,尽管2002 年修订的上海市房地产登记条例第19 条明文规定了异议登记,但在适用于全国范围的法律中从未出现过这个制度;故而,物权法草案中的异议登记显然属于移植产品。本文将以异议登记为对象,分析私法规则的移植方法和路径,这种分析是微观而具体的,具有相当的实用性,能为我国异议登记制度的建构提供借鉴;但同时,本文又刻画了明晰可见的移植过程,也能为制度正当性的论证或者争论提供明确的平台。法律移植的前提是比较法观察,而适当的比较法方法应当是功能性的,即问题的每一种解决方法,从其功能方面考察
5、都是一个统一体,不能没有同功能相关联而只是比较各个解决措施。 4据此,具体私法规则移植的微观方法和步骤应当为: (1) 根据强势力量和功能相似规则,具体考察、分析和界定域外经验制度的样态,描述可供移植的对象,为下一步的选择奠定基础;(2) 根据功能排异和合理对比规则,选择与我国制度制约要素最接近的参考范本,在此基础上再进行合理性对比分析,最终确定最值得参考的范本;(3) 根据本土制约要素,对移植范本进行本土化考察,分析继受者有无必要或可能引入该制度,如果答案肯定,再根据实际情况进行本土化改造,将制度构建与本土的制约因素融为无缝隙的网络体系。二、异议登记制度移植对象的描述异议登记制度移植的第一步
6、是描述可供移植的对象。对于我国这样的后来立法者而言,先驱立法实在太多,为了避免不必要的信息干扰,应限制移植对象的范围,对于这项工作,应遵循以下两个基本规则:第一,强势力量规则,即仅考察对继受者的社会要素或者法律文化能产生重大影响的法律。这是一种功利主义的态度,但的确能产生模范作用,减少信息遴选成本。就私法规则而言,尽管英、美、法、德、日、韩、俄等均能产生模范作用,但在我国民法学势力的版图中,对德国和日本民法的研究力量最为强大, 5研究人员众多、资料丰富、影响深远,应为考察重点。除此之外,与德国民法渊源极深的瑞士民法以及和我国大陆同根同宗的台湾地区民法也实际产生了模范效用,应列入考察范围。第二,
7、功能相似规则,即抛开制度字面意义上的差别,从制度功能入手,从相关法律中选择功能相似的制度作为移植对象,进而再作比较,这也是比较法之功能主义原则的体现。 6具体到异议登记,它是在登记错误在所难免的情况下, 保护真实权利人利益的一种重要机制, 德国法中的登记异议(Widerspruch) 、瑞士法中的暂时登记(die vorlaeufige Eintragung) 、日本法中的预告登记、台湾地区的异议登记规则均有这种功能,因此,它们属于功能相似的家族共同体。基于以上规则得出的结论,就是上述四种制度属于本文所要描述的移植对象。不过,由于本文旨在为我国物权法中的异议登记制度提供参考方案,只是针对登记错
8、误这种实体法律现象进行制度观察,故德国法和瑞士法中针对登记申请等程序事项的异议登记 7不在本文的考察范围。(一) 德国的登记异议在德国民法,针对登记的异议是保护真实权利人的暂时性措施,它将登记可能有误的信息记载于登记簿,以警示社会公众。在这种异议通过法定程序记载于登记簿后,就是异议登记。从总体上看,德国登记异议制度有以下特点:第一,在体系上具有关联性: (1) 根据德国民法典第892 条,异议是破除登记公信力的法律工具,如果登记簿记载了对抗登记权利的异议,一旦该异议正确,第三人就不能取得被异议抗辩的权利。这意味着,异议所指向的登记错误不是事实错误,而是能引发公信力的情形,如登记权利根本不存在、
9、内容不正确或为其他人享有;登记权利被不当涂销;实际上不存在负担、无条件、无期限、无限制的权利被作出相反登记;权利顺位错误;预告登记错误等。 8(2) 根据德国民法典第899 条,登记异议和更正登记适用于相同的登记错误事项,但更正登记需要查明真实权利状况,难免会费时费力,为了确保更正之前的权利不被第三人善意取得,遂有在发生上更为便宜和迅捷的异议登记, 9可以说,异议登记是更正登记的预备程序和保障机制,其直接后果是促成更正登记的发生。第二,在发生上具有多样性,即引发异议登记的机制可以是当事人的申请和同意, 10 可以是基于当事人申请所产生的法院假处分, 11 还可以是登记机关依据职权的行为。 12
10、 如此多样的发生机制可以分别适用于不同情形,具有相当的包容性、灵活性和便宜性。第三,在构造上具有双重性: (1) 没有被验证正确的异议既不能禁止登记权利人处分自己名下的权利,也不能破除登记推定力。 13 异议只表明登记权利可能有误,而不能绝对排除该登记权利的正确性推定,比如,为了甲的利益而对乙的登记权利进行异议登记,甲必须证明其享有真实物权,在确证之前,乙仍然享有登记推定力带来的利益,不用积极证明登记权利的正确性,故而,只要登记簿的记载被确认无误,异议登记自始就无意义。而且,异议登记本身也没有推定力,它不能表明其所保全的权利就是真实的, 14 基于此,异议登记本身没有公信力,对于异议登记也不得
11、再设定异议登记。(2) 只有异议正确,登记公信力才能被破除。异议正确不仅要求异议的内容正确,即其所抗辩的登记确实有误,还要求提出异议者为真实权利人,比如,甲被登记为某土地所有人,乙以该土地真实所有人的身份提起异议登记,嗣后甲将土地所有权移转给丙,此时,如果乙确属真实所有人,则丙就不能取得所有权;但是,如果真实权利人既非甲,也非乙,而是丁,由于丙没有义务知悉该所有权的真实归属,其只要基于对登记的信赖而与甲发生交易,就可以取得所有权,丁不受异议登记的保护。 15(二) 瑞士的暂时登记根据瑞士民法典第961 条的规定,暂时登记的特点如下:第一,在体系上与登记公信力紧密关联,即通过保全物权来击破登记公
12、信力。 16 但暂时登记与更正登记没有直接关联,为了防止暂时登记的申请人滥用权利,暂时登记应有时空效力的限制,在必要时,还要规定申请人向法官主张权利的期间。第二,在发生上基于当事人申请和同意或者法院的命令,法院在审核暂时登记的申请时,依照快速程序裁决,在申请人以初步证据证明后准予暂时登记,这体现了暂时登记的便宜、迅捷特性。第三,在构造上具有双重性,即暂时登记所保全的权利被确认后,从暂时登记之时起就具有物权效力;反之,暂时登记没有任何意义。(三) 日本的预告登记根据日本不动产登记法第3 条和第34 条的规定,预告登记是“因登记原因之法律行为或法律事实为无效或撤销而提起登记之涂销或回复之诉讼时,由
13、受诉法院,将就既存登记已有提起诉讼之事实,为预告第三人,依职权嘱托管辖登记所使其将诉旨载于登记簿之登记。” 17 其特点在于:第一,在体系上与登记效力直接关联,即日本民法否定登记公信力,在登记错误时,一旦真实权利人在诉讼中取胜,第三人将丧失其从无处分权人处取得的权利,而预告登记通过对交易对象诉争状态的公示,为第三人决定是否进行交易提供了信息平台,从而能防止第三人遭受不测损害。比如,甲通过欺诈致使乙出卖其房屋并办理所有权移转登记,后乙请求法院撤销该买卖合同和涂销登记,如果没有预告登记,丙不知甲的物权存在瑕疵而取得该房屋,当乙胜诉时,就能从丙处追回该房屋;然而,通过预告登记,丙可以知悉甲和乙之间诉
14、争的事实,能够避免因为信息不通畅而可能遭受的损害。第二,在发生上以提起登记涂销或者回复之诉为前提条件,其启动机制只有法院嘱托,故预告登记是依附于诉讼的辅助性机制,不具有独立性。(四) 台湾地区的异议登记旧中国“土地登记规则”第97 条规定:“因登记原因之无效或撤销,提起诉讼时,得申请为异议登记。土地权利经为异议登记者,于异议登记涂销前,主管地政机关应停止其与异议有关部分权利之新登记。”第98 条规定:“预告登记或异议登记,因假处分或经土地权利登记名义人之同意为之。”从中可以看出异议登记的特点在于:第一,在体系上与“台湾土地法”第43 条确定的登记公信力没有任何关联,反倒与日本法更为接近;同时,
15、与更正登记也没有联系。第二,在发生上以当事人的申请或者法院假处分为基础,正是这一点遭到非议,致使该制度于1975年“台湾土地法”修正时被废除,理由为:“异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人之同意,为登记程序上之要件。然实际上异议登记经土地权利登记名义人同意者,极为罕见,而大多诉请法院以假处分裁定后为之。假处分为民事诉讼法保全程序中强制执行方法之一,保全程序之强制执行,须将其争执权利之法律关系定暂时状态,使其维持现状,以便执行。否则若土地或建筑物权利移转,并经登记确认,将使执行困难或不能。故现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记。” 18第三,在构造上具有单一性,即无论异议是否正确,受异议抗辩的权利都不能再流通,登记机关也无权就此办理变动登记。三、异议登记制度移植范本的确定以上四个移植对象均有保全物权的价值取向,但它们相互之间也存在不小差异,究竟哪一个应当成为移植范本? 对此,应当采用以下规则予以确定:第一,功能排异规则。在功能关联的系统框架内,将移植对象放在其所在的法律系统中进行分析,将它定位为具有特定功能之关联系统中的一个子系统,换言之,将进行比较的法律规范和法律制度的功能放回法律秩序整体结构关联中加以确认, 19 进而把握制约移植对象功能的典型系统要素或者最大制约要素。这是一种系统性的整体考察,关注的是移植对象
