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1、论人保与物保并存时责任承担规则【摘 要】 为了维护交易的安全，保护债权人的利益，确保债权的实现，在同一?务上，人保与物保并存的担保方式越发受到当事人的青睐。我国现行法关于人保与物保并存时适用的责任承担规则，没有清晰的法律框架，对于同一债务保证人与物上担保人如何进行责任承担的问题很难理清。【关键词】 人保 物保 责任承担规则 追偿引 言我国物权法第176条、担保法第28条以及担保法解释第38条对“人保与物保并存时责任承担”的相关问题均有相应的规定，结合司法实务，对于现实生活中出现的现实案例，担保法解释第38条，以及物权法第176条该如何选择，是我们应该探讨的问题。一、我国人保和物保并存时责任承担
2、面临的问题（一）债权人是否受限制的选择权对于人保与物保并存时债权人行使选择权的先后顺序，有的学者比较赞成担保权人先行使物的担保，因为这种选择顺序会避免债权人在要求保证人履行担保责任后，减少保证人日后再向债务人行使追索权的环节，也便减少债权实现的成本和费用。而且，债务人自己提供物的担保的前提下，债权人要求担保人先承担保证责任，违背了民法的公平原则。胡康生：中华人民共和国物权法释义，法律出版社2007年版，第380页。有的学者则认为，保证人与主债务人的地位是平等的，保证人承担的并不是主债务人的补充责任，在保证债务清偿问题上，法律并没有特别规定保证对于由债务人提供的物保与第三人提供的保证并存时，债权
3、人的选择权受到限制的问题。（二）担保人之间是否应存在相互追偿权1.担保人之间相互追偿权的发展担保人的相互追偿权在担保法解释第38 条第1 款中做了明确的规定，即对于同一债权上人保和物保并存时，债权人可以自愿选择请求保证人或者物保人承担担保责任。债权人与保证人之间或者与提供担保的第三人之间，在对担保的范围没有约定或者约定不明的情况下，履行了担保义务的担保人，可以在债务人和履行了担保责任的担保人之间选择追偿。即使物权法没有明文规定担保人内部的相互追偿权，但从该法第194条第2款的规定的内容来看，实际上否定了相互追偿权。物权法第194条第2款是针对被担保的债权既有债务人以自己财产提供的抵押担保又有其
4、他提供担保的情形时，抵押权人如果放弃请求债务人履行抵押担保的权利，那么其他担保人可以免责，但只是在抵押权人丧失优先受偿权益的前提下免责。物权法无抵押权人放弃担保物或保证人的担保时，其他担保人在被放弃的担保范围内不用承担担保责任的规定，该规定正是以不能追偿为前提的。2.担保人间相互追偿权之争议现状保证人与担保物权人之间相互追偿的问题非常棘手，是因为担保法司法解释与物权法中对于该问题的规定不一致，在司法实践的运用中产生了分歧。有些学者认为，为了公平起见，应当允许各担保人之间相互追偿，法律依据在于担保法司法解释第38条第1款。也有的学者认为，如果当事人之间没有明确约定承担连带担保责任时，在某一担保人
5、承担担保责人后，便不能向其他担保人进行追偿，因为不仅在理论上讲不通，程序上讲费时费力，而且向其他担保人追偿可操作性很差。二、人保与物保并存时责任承担的解决对策人保与物保并存时法律责任的承担问题的法理基础学术性比较强，在实践中涉及到很多当事人的利益，公平的协调相关当事人的利益并不是件简单的事，如何处理这种复杂的民事法律关系，我国学说上也存在不同的观点。笔者赞同担保人之间有相互追偿的权利，这样避免某个担保人独自承担巨额债务的风险。如果禁止担保人之间相互追偿，则没有承担债务的部分混合担保人就出现免责的现象，导致一部分担保人独自承担担保责任。既然担保人为他人债务提供担保，则意味着担保人有能力承担保证责
6、任的预期，每一个担保人都应对自己的担保风险负责，有利于构筑公平稳固的交易秩序。最高人民法院应该坚持担保法解释第38条的立法精神，对物权法176条的内容在司法解释中予以澄清，明确规定混合共同担保人之间是否存在追偿权，以及相互之间详尽的追偿规范，避免学说混乱和司法纠纷。【参考文献】1 程啸.保证与担保物权并存之研究J.法学家，2005（6）：65-71.2 胡康生.中华人民共和国物权法释义M.北京： 法律出版社，2007.3 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：物权篇M.北京： 法律出版社，2004：348-350.4 张宜云.人保与物保并存时责任承担规则之体系性解读J.西部法学评论，2014（5）：15-23.5 江海，石冠彬.论共同担保人内部追偿规则的构建J.法学评论，2013（6）：111-119.：冷雨（1992-），女，汉族，山东聊城人，海南大学2015级民商法学硕士研究生，研究方向：民商法。
