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1、法律上的课题 经营租赁论丛之八一、 问题的提出当着租赁业内人士使用“经营租赁”这个词的时候，他们的意思到底是什么？他们是不是在指这样一种租赁，其特点使之可以按照带有“经营租赁”标签的业务进行会计处理，因而可以把该项租赁放在资产负债表之外？他们是不是在想着任何一种没有名义购买选择权的租赁？他们是不是在考虑这样一种租赁，这种租赁可以使承租人将租金作为一种费用项目在当期应税期间扣除，而不是必须在整个期间摊销该资产的成本？或者说，他们是不是指任何一种租赁，只要出租人在其中有重大的余值上的利害关系？要得到对这些问题的精准的回答，是很难的。之所以难，是因为，在世界范围内，法律往往会用同样的词语来指称从市场
2、的角度看是相互有别的产品。例如，某个国家的法律可能会赋于“传统出租”、“融资租赁”和“经营租赁”以同样的法定权利和义务，而在租赁行业的参与者的心目中，它们是单独的、相互有别的交易类型。二、 按设备关联度来考察下面，我们用一个简化的例子来观察各类交易中用户同设备的关联度。假设有一家建筑公司，它有一些土地需要平整，以便盖一座新楼。它同一家专业公司订立了一个平整土地的合同。此项交易的实质是它雇用一种服务。这时，它并不关心那家专业公司使用什么设备，它同设备的关联度为零。也许这家建筑公司的员工中有人会使用推土机，于是它就从一家建筑机械租赁公司租入一部推土机，用上一两天。这时，它就要考虑设备的选用，要对租
3、入设备进行适当的检验以及在使用中的常规保养。在这种“出租服务”中，用户（承租人）同设备就开始有一定的关联度了。如果这家建筑公司开挖、清理、平整土方的工程量足够大，自己买一台推土机合算，手上又有足够的现金，那它就会直接购买。否则，它可以贷款购买，也可以采用带有廉价购买选择权的简单的融资租赁。这时，无论资金来源有何不同，它同设备的关联度就是百分之百的了。从平时的妥善保养到最终的报废处置，都是它自己的事情。如果它对是否需要将这台设备用到底这一点没有把握，它就可能会倾向于选择带有公允市值购买选择权的复杂的融资租赁。同简单的融资租赁中出租人只承担信用风险不同，在这里，出租人同时还要承担设备余值的风险。复
4、杂的融资租赁当然是提供了融资服务的，但是，又不能把它同贷款的功能完全等同起来，因为在任何类型的贷款业务中，放款人都不会承担设备本身的风险。假如这家建筑公司需要一种具备多种功能的租赁，诸如有公允市值购买选择权、有翻新和升级的可能性、带有捆绑式服务、有提前结束合同的选择权等等，则人们就会认为，这该是经营租赁。经营租赁是介乎于出租服务及复杂的融资租赁之间的一个品种。它既有服务导向的性质，又有资产导向的性质。同复杂的融资租赁相比，出租人在这里所承担的资产风险要大得多。同出租服务相比，则资产风险在一定程度上又是转移给了承租人的。三、 经营租赁所遇到的法律上的问题有一个现象值得玩味，在国际上，人们可以在商
5、法中、在监管条例中以及在判例中见到“融资租赁”这个用语，却到处都见不到“经营租赁”这个用语。有些国家有融资租赁的法律，却未见哪里有经营租赁的法律。在有些国家的银行法中规定有银行可以从事“融资租赁”和“经营租赁”，但是罕见有确切的定义。唯一明确地采用“经营租赁”这个用语的，是租赁会计准则。但是，也有模糊之处。一则，这里只是说经营租赁不是融资租赁，却并没有说经营租赁也不是传统出租。而各国的法律都一无例外地将经营租赁视为是传统出租的同义语，适用于传统出租的所有的法律法规都一无例外地套到了经营租赁的头上，严重地忽视了两者的区别；再则，即使说了经营租赁不是融资租赁，也未能避免这两者的边界的模糊不清。由于
6、界定时的重要的量化依据是租金的折现值占设备在起租时的公允价值的百分比，就完全可能导致以下结果：同一笔交易，因所选用的公允价值或折现率的不同，而或许被归为（复杂的）融资租赁，或许被归为经营租赁。毋宁说，迄今，在国际范围内，经营租赁仍是法律上的空白点。之所以出现这种情况，显然是因为，传统出租已经有了几千年的历史，融资租赁也经历了半个世纪，唯独经营租赁，是融资租赁发展成熟后才出现的新产品。当着融资租赁初次引入某个国家时，它一定是那种最典型最直接的形式。也就是说，在租赁期末，租赁物的所有权一定是以某个名义价格，甚至无代价地，向承租人转移的。从经济实质上看，它同分期付款销售，或者，更恰当地说，同有担保的
7、贷款型融资，并无差别。人们出于对所有权的偏好这种传统观念，觉得虽然从严格的法律关系上说，所有权仍是别人的，但其实是自己的。因为，行使廉价购买任择权对于任何人来说，都是毫无困难的。也正是由于这种考虑，融资租赁才被新兴市场所接受。如果深究融资租赁的实质，则关键在于融资租赁的出租人所承担的风险，仅仅是任何资金提供者所承担的那种风险，即，债务人或许违约的信用风险。它却完全不承担租赁物贬值的风险，即，资产风险。也正因此，司法界往往会觉得它是“伪装成租赁的贷款”。但是，随着融资租赁的日益创新，有些出租人开始注意到租赁物余值的利益，因而开始承担余值风险。这时，承租人可能根本没有期末购买的任择权。即使有，也不
8、再是以名义价格，而是或者以某个约定的相当于公允市值的价格，或者以期末另行协商确定的价格购买。总之，所谓随附于租赁物的风险和报酬全部向承租人转移这一点，就不再是其特点了。据此，一些国家的法规条例，把出租人是否承担租赁物余值风险，视为该交易是否是真实租赁的关键所在。尽管如此，问题并未就此解决。如果说，设备及供货商由承租人选择，以及出租人专为出租给承租人而购置该设备这两点，是法律上区分融资租赁同传统出租的主要依据的话，那么，单凭这两点又是无法区分融资租赁同经营租赁的。在传统出租中，出租人自主地购置租赁物，然后出租给承租人使用。对于承租人来说，出租人无论如何都是设备的提供者。它将租赁物存放在那里，供承
9、租人挑选，它往往会向承租人推荐最适合于承租人的具体用途的租赁物。因此，它对租赁物承担责任这一点，是毋庸置疑的。即使是否租用的决定是由承租人最后自己作出的，但是，出租人在租赁物的选择上是起着积极的作用的。在融资租赁中，出租人对租赁物不承担责任这一点是公平的，因为租赁物和供货商是由承租人选择的。因此，谁对租赁物的状况承担责任就又成了在法律上区分融资租赁和经营租赁的最重要的依据了。四、 经营租赁在法律上的含义几乎所有国家的民商法都不对经营租赁和传统出租加以区分。依据所有的管辖传统出租的法律，出租人都被视为是租赁物的提供者，因而出租人要对租赁物的没有瑕疵和能正常使用这一点提供暗示的担保或保证。在大陆法
10、系国家内，由于其民商法典对每种合同或商业交易都提供了成套的核心的规定，因此，各个合同本身可以比较简单。在海洋法系国家内，情况则大不相同，因为那里大量地存在着交易各方意思自治的空间。即使在大陆法系国家，虽然其民商法典规定只要该合同不违反公序良俗以及并非由于欺诈、胁迫、无责任能力等而导致的法律上无效的合同，就可以具有法律效力，然而，司法当局对于某合同可以偏离法典的规定到什么程度，却往往是无法合理地预见的。就经营租赁而言，这一点主要涉及法律是否允许合同双方协商约定免除出租人对租赁物技术状况的暗示保证责任。 五、 经营租赁所遇到的两大问题一） 设备问题 融资租赁通常免除出租人对设备技术状况的任何方面的
11、任何责任，传统出租中的出租人承担着租赁物正常发挥功能的全部责任，经营租赁中的出租人则可能承担设备的某些但并非全部责任。 经营租赁出租人所面临的主要的法律问题，是对设备瑕疵的一般责任。尽管几乎每个出租人所提供的合同文本都称出租人无此责任，然而，在民法典中都有对租赁的以下规定：1）出租人要对设备的瑕疵负债；2）允许承租人在设备如果不能正常使用时终止租赁合同；3）出租人有在租赁期限内维修保养设备的责任；4）设备灭失或损坏的责任归于出租人，允许承租人在如果发生不可抗力或并非因承租人的过失而导致的事件时终止租赁合同；5）允许承租人在设备发生问题而出租人未予解决之前提留租金。而出租人则总是要尽量运用合同自
12、由原则，花费大量心血在合同文本的字斟句酌上。 出租人的努力包括以下方面：1）将损失的风险转移给承租人。常见的文字是：“承租人应承担因占有或使用该设备而以任何方式发生的损失的风险。”这里说的损失风险，不限于着火、被盗之类直接发生在设备上的事件，而且包括由于运用不当所造成的损害、对其它设备的损害，甚至是对经营效果的损害，以及所有其它一切起因于该设备的后果；2）对任何保证的免责。常见的文字是：“出租人对任何可能发生的事情，包括设备状况，其适销性、其对任何特定目的适宜程度、按照其性质或设计或其它方面的使用等，不作任何明示或暗示的保证。承租人承担涉及设备的任何方面的一切风险。出租人对涉及设备的一切方面均
13、无责任。”在这里。所谓“明示的保证”，是指对货物将符合什么条件的确认或承诺、对货物的说明以及提供样品等。所谓“暗示的保证”，包括（1）平静占有，即，不干预。这一条是任何租赁的题中之义；（2）不侵权。这一条不适用于一般目的的出租人；（3）适销性。指成批设备租赁时瑕疵率不高于多少多少；（4）适用性。如果承租人的取得设备是主要依赖了出租人的判断和技能，那就意味着出租人作出了暗示的保证；3）将得自供货商的任何保证都转让给承租人，要让供货商书面确认承租人有对它在设备提供方面的问题的直接追索权。而在因承租人违约而重新占有设备时，或是在该租赁合同解除或终止时，则还要将上述保证转回来。二） 补偿问题 如果承租
14、人中止支付租金，就肯定地将被视为违约。这时，出租人有两种选择；1）收回设备；2）收回任何必需的金额，如同承租人按承诺履行了该租赁合同那样。换句话说，就是收回任何不足部分。 如果承租人拒绝自愿地返还设备，而这是最常见的情况，那出租人就必须重新占有它。如果承租人拒绝自愿地支付不足部分，出租人为了得到补偿就得起诉。 同拥有抵押物权益（无论是非占有抵押、动产抵押还是担保权益）的传统的银行贷款人所享有的权利和受到的保护相比，作为租赁资产的所有者的（无论是经营租赁还是融资租赁的）出租人，所享有的权利和受到的保护，通常会更强有力些。具体的程度取决于一系列的因素，包括该国法律中的规定、司法环境、租赁合同的条款
15、以及市场习惯。但是，要想从别人手中取回，这一程序本身有它的难度，而且，在有些国家的法律中，可能会保护另一方。理由仅仅是它此刻正继续占有着它原先是合法地占有了的该财产。在大陆法传统中，所有权是一种受到特别承认的物权。它是根植于财产权制度中的一种基本的、基础性权利。然而，在海洋法系中，物权可以同所有权分开而有它自己的一套特权。占有权的转让被视为是转让了比所有者所享有的权利小一点或靠后一点的子权利，而不是象大陆法系那样把占有权视为是不能同所有权相提并论的另外一组权利。结果是，出租人的所有权未必能使它在占有上优先于承租人。在这种情况下，出租人如果积极主动地去重新占有该资产，承租人就不仅可以向出租人提出
16、损害赔偿，而且还有权自动取消因违约而应给予出租人的补偿。 出租人的重新占有会有以下几种途径：1）自助式重新占有。就是在承租人违约时无论承租人是否同意都迳行到承租人那里把租赁设备拿走。出租人的理由通常是说该租赁合同的条款中规定了这样的权利。而这样做从当地法律来说，是支持、禁止还是默认，就很难说了；2）法律授权的自助式重新占有。在有些国家，法律特别规定在承租人违约时认可出租人自助式重新占有的行为，但以“不破坏和平”为前提。也就是说，如果承租人以打斗、强行进入等会造成暴力或以暴力相威协的方式积极抵抗的话，出租人就应退让而诉诸法院。在这种情况下，如果租赁合同中明确约定在承租人违约时出租人可以自行重新占有，则其效果通常会比单纯依靠法规要好得多；3）没有法律授权的自助
