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1、目 录一、法律行为理论研究的意义1二法律行为的实质与本质2（一）法律行为实质与本质的涵义3（二）法律行为的实质与本质3三、法律行为释义4（一）对行为的理解4（二）法律行为的概念5（三）法律行为的特征10四、法律行为的结构11五、法律行为的分类一一合法行为与违法行为12六、法律行为评价14七、法律行为的社会控制15(一)、法律行为社会控制的一般分析15(二)、法律行为社会控制的操作分析（之一）：硬性控制17(三)、法律行为社会控制的操作分析（之二）：软性控制19八、结语22法律行为是法哲学最基本的范畴之一, 在法学理论中居于重要地位,因为法律本身即行为规范。法律调整社会关系是通过调整人与人之间的
2、交互行为实现的, 行为是承载法的核心要素、权利和义务的载体, 换言之, 行为即权利义务。因此, 要有效地调整社会关系、分配社会利益、提高法律的调整效果, 必须重视法律行为理论的研究。但法律行为理论却是我国法理学中的薄弱环节, 我国尤其缺乏对法律行为的性质、特征及法律行为的一般规律及基本模式的系统研究, 不能为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般理论。同时, 现有的理论与部门法理论又很不一致,比如我国民法理论根据民法通则的规定普遍认为法律行为是合法行为, 而法理学界却认为法律行为既包括合法行为也包括违法行为。这无疑会影响我国法律调整的效果, 影响法治进程。本文通过探讨法律行为的概念、意义、本
3、质、社会控制与构成中有争议的问题, 旨在澄清法律行为与非法律行为的界限,使法律行为能成为各部门法行为的共同上位概念,实现对部门法的指导, 改变法理学与部门法学脱节的状况。一、法律行为理论研究的意义关于法律行为理论研究的意义,西方学者很早就指出法律的调整对象是, 且应该是行为, 而且也指明了法律与行为之间有着天然的联系, 行为构成法律的雏形和渊源。马克思曾指出“ 对于法律来说, 除了我的行为以外,我是根本不存在的, 我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域, 因为行为就是我为之要求生存权利, 要求现实权利的唯一东西, 而且因此我才受到现行法的支配。” 。恩格斯也指出“ 在社会发
4、展某个很早的阶段, 产生了这样一种需要, 把每天重复着的生产分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来, 设法使个人服从生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯, 后来使成了法律。”特别是, 随着社会学法学派和行为主义法学、现实主义法学的兴起, 西方学者在向以动态的法律行为为研究中心的现代法学转变的过程中,着力在法律行为中理解活生生的现实生活。美国法学家弗里德曼指出“ 我们一直花费大绪时间研究法律规则及其结构, 以制定和执行规则。但需要强调指出, 法律系统并非仅指规则及其结构。 在任何法律系统中, 决定性的因素是行为, 即人们实际上做什么。如果没有人们的行为, 规则不过是一堆词句, 结构也
5、不过是被遗忘的缺乏生命力的空架子。除非我们将注意力放在被称之为“ 法律行为” 的问题上,否则就无法理解任何法律系统, 包括我们自己的法律系统在内。” 富勒也把法定义为“ 使人类的行为服从规则治理的事业。” 而行为主义法学代表人物布莱克的名言“ 法存在于人们可以观察到的行为中, 而非存在于规则中”,对法律行为的重要性一语中地, 法就是对人们行为的扬弃、确认和保护。在我国, 学者们注意到, 在以往的法学研究中, 存在着重视静态法律规范的研究, 相对忽视动态法律行为研究的倾向, 导致学者们关注于法律规则的选择与制定, 而忽视法律规则在社会生活中的运作。随着对法律行为认识的深人以及行为法学传入中国,我
6、国学者转而关注并重视法律行为理论的研究。主要从以下几个方面阐述法律行为理论的研究意义。1、法律的调整对象是行为。法律的目的在于影响指引、约束、整合人的行为或行为倾向, 使人们的行为达到法律规则和原则所预设、所表达的行为模式, 进而实现它的价值目标。2、法律行为体系是动态的法律现实。作为权利和义务体系的法律制度是模式化的行为体系, 法定权利义务向行为体系的转化,使法律成为社会生活的现实。3、法律所体现的国家意志和价值目标是借助于主体的法律行为实现的。法是统治阶级的国家意志和价值目标的体现,设定在法中的国家意志和价值目标尚处于主观状态, 要使之变为现实, 需要人们的积极活动。4、法学是关于人们行为
7、的规范的科学。5、市场行为就是法律行为, 把市场经济纳入法治轨道,实质就是用法律来规范、弓导、制约市场行为。6、可以加深对法学的其他范畴如法规范、法意识、法关系、法责任等的认识, 从而丰富和深化我国的法理学研究。7、从法理学的角度研究法律行为的一般理论, 可以为部门法学提供理论指导, 促进和深化部门法学对法律行为的研究。8、研究法律行为,就是要重视法的操作和运行, 就是要把本本上的法转化为行动中的法, 分析法的实效及障碍因素, 逐步纠正我国目前重立法轻执法、司法与守法的倾向。综上, 我们认为, 法律行为理论的研究在法学领域中有着极其重要的意义。国家制定或认可法律的目的, 不仅是使其成为观念上的
8、法, 更重要的是使其运行于社会现实生活中。而观念上的法必须依赖于主体的行为才能转化为社会现实, 体现其本质, 实现其价值。从这个意义上讲法律是一个动态的运行过程。法律行为理论在法律运行过程中处于中介作用, 在观念法与现实法律关系之间架起桥梁, 没有法律行为, 法律秩序无从建立, 权利义务落不到实处、法律价值无法实现。因此, 把法律行为研究作为法学研究的主要任务和核心内容当属法学研究的应有之义。二法律行为的实质与本质（一）法律行为实质与本质的涵义事物的实质与本质相同, 皆为事物本身所固有的决定事物性质、表象和发展的根本属性。只不过, 实质是从事物实在性质的角度,而本质是从事物本源性质的角度阐述而
9、已。故所谓实质, 也就是从实与质的角度而言的事物的根本属性。法律行为也有这种实与质的问题。如取得标的的权利为实的权利, 为此起诉的权利为虚的权利; 法律行为的内涵为质, 外延为量。总之, 所谓法律行为的实质, 就是从实的角度而非虚的角度, 从质的角度而非量的角度所说的, 是法律行为本身所固有的决定其性质、表象和发展的根本属性。同理, 法律行为的本质, 也就是从原本的角度而非变化的角度, 从源生的角度而非派生的角度所说的法律行为本身所固有的决定其性质、表象和发展的根本属性。（二）法律行为的实质与本质要掌握法律行为的实质与本质, 先要弄清法律行为的特异现象。这是由于实质与本质均为现象所掩盖, 不容
10、易用直观去认识, 必须先通过认识现象, 再由表及里才能捕捉得到。法律行为的特异现象就是其把意思表示作为效力要素的现象, 即其效力的发生是按照当事人意思表示的内容, 而非法定的内容; 其效力的保障是社会公力的协助为主, 自救私力为辅。至于意思表示作为其构成上的要素现象,并非其特异现象。因为, 准法律行为亦具有。如无论要约等意思通知型准法律行为、履约完通知等观念通知型准法律行为、离婚条件的宥恕等感情表示型准法律行为, 如不把缔结契约、消灭履约义务、维持夫妻关系等主观的效果意思表示于客观, 均无法进行准法律行为本身。故意思表示不能不成为准法律行为的构成要素。此外的其他一切行为因不需要意思表示, 当然
11、不存在意思表示作为效力要素的现象。显然, 意思表示作为效力要素的现象是法律行为独具的特异现象。通过这种现象就不难发现, 法律行为的实质就是能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的意效行为。这种意效的实质决定于法律行为本身所固有的合理性, 即其主体的自主性、客体的广泛性、内容的对等性、基础的信义性、关系的平等性、原则的公平性、方式的自由性、目的的互惠性、后果的责任性、结果的社会有益性之总和。正因法律行为是本质上如此合理的行为, 人类从原始社会开始就自发地乐于进行。人类进入国家社会之后, 其合理性毫不退色。尤其社会有益性对国家全局有利, 而其合理性被上升为合法性, 其社会效力被上升为法律效力。
12、人类将来的无国家社会也需要永续这种合理的意效行为。因为, 其作为调整人类平等人身、财产关系的手段, 其主体与客体以及主体对客体的变动欲望是永存的。可见, 法律行为从其社会发展的实在性角度而言, 其实质虽可谓意效行为, 但从其对社会作用的本源性角度而言, 其本质亦可谓自由调整平等人身、财产关系的自治手段。这种意效的实质即自治的本质, 决定着法律行为的根本性质设权性,即能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的属性以及其受社会公力协助的特优地位和其与人类发展共存的永恒性。三、法律行为释义（一）对行为的理解学者们认为法律行为是从一般行为中分离出来的特殊行为, 对法律行为的理解, 必须首先明确行为的
13、含义。对于行为的概念, 学者们虽定义各异, 但大体可分为二类：1、主张行为是受主体的思想、意志支配的举动。一种观点认为,行为是受行为人的思想或意志支配的活动,意志作为主观的或道德的意志表现于外时,就是行为。我国学者李步云认为：人的行为是在思想动机指引下的,可以观察和记录到的或说表现于外的主客体的相互作用。简言之,行为就是表现于外的主客体相互作用本身。谢邦宇等认为人类行为是由主体需要驱使的,主体为了获得资源和维护既得资源而自觉进行的活动, 这种活动是对他人或社会产生影响的。以上学者虽表述不同,但都认为行为是行为人思想意志(意识)支配下的活动，即大多数学者认为“意志作为主观或道德的意志表现于外时,
14、 就是行为”， “ 单纯动作并不直接等于行为。人的行为可以区分为无意识的本能动作和有意识的理性动作, 称作行为的是后者。”2、主张行为与意志无关, 行为即包括有意行为也包括无意行为。有学者认为行为与主体意志无必然联系,行为可以是有意识的行为,也可以是无意识的行为(行为)，乃是人所进行的一切具有直接社会意义的动作(表现为身体上的动与静),这种动作并非仅仅影响到行为者本人,而是要辐射到他人和社会, 必然对他人和社会具有影响，至于行为者是心志健全者还是精神耗弱者、行为者在作出该动作时是有意识的还是无意识的均在所不问。简言之,人的动作是否行为概以动作的社会意义或效果为准,行为即社会行为, 决无个人的行
15、为可言。行为究竟与意志有无必然联系? 对这一问题的回答直接关系到对什么是法律行为的解答。行为科学表明,人的意志直接由行为者控制, 行为的可控性意味行为者按照自己的意志行事, 而意志性是人的行为区别于动物对外界的机械反射的重要之处。沃尔科夫曾说过,正是通过意志的表现,行为获得了人的行为的性质。现代汉语词典中行为乃受思想支配而表现在外面的活动的定义,反映了行为主观性和客观性的统一。日本学者小仓志祥进一步区别了无意识的动作和行为单纯的动作并不直接等于行为,人的动作可以区分为无意识的本能动作和有意识的理性动作称作行为的是后者。因此,我们认为, 人的行为是对社会和环境做出的外在反应, 不可能不受人的思想
16、意识的支配, 这亦是人的行为与动物的动作之根本区别所在, “ 正是通过意志的表现, 行为获得了人的行为的性质。”因此, 关于行为的定义,我们采用大多数学者的观点, 即行为是有意识的、受人的思想支配的活动。（二）法律行为的概念法律行为作为一种特殊的行为, 除了具有上述一般行为的内涵外,其特征在于它与法律的联系。但是对于法律行为中的法律应作何解释,长期以来法理学界与部门法学界, 主要是民法学界的观点一直存在分歧。集中表现为一些民法学者根据民法通则第54条民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为的规定, 主张把法律行为严格限于合法行为, 以与立法一致。因此, 法律就成为合法的代名词。而法理学理论普遍认为, 法律行为不仅仅限于合法行为, 还包括违法行为, 因此, 应将法律理解为具有法律意义的或能够引起一
