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1、浅谈建筑施工领域部分合同的风险分析与控制前 言建筑施工企业合同管理过程中，要特别加强对涉及较多的三类合同进行管理和监控，这三类合同分别是：买卖合同、机械租赁合同、建设工程施工合同（含转包、分包合同）。在目前的建设施工活动中，普遍存在重中标、轻履约；重报价、轻措施；重义务、轻权利；重口头承诺、轻证据保留；重实体规定、轻程序过程；重客观性、轻时效性，对合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷时有发生，且一旦成诉，受损失的往往是施工企业。因此，务必增强合同风险防范意识，“先小人，后君子”，才能将风险降低到最低程度。下面围绕近几年发生的典型案例就合同签约、履约过程中存在的主要问
2、题及预防和解决的办法与各位领导进行探讨与沟通，以期引起各位领导对合同管理的更加重视与关注。一、合同签订、履行过程中存在的主要问题及风险1、合同相对方主体资格不适格，履约能力差鉴于建设工程施工合同（含转包、分包合同）、机械设备安装合同对合同履约方的资格要求有明确的法律规定，因此，与不适格的主体的签订合同自始就是无效的。如：某分公司承接一工程后，由于本身无施工人员，就将该工程分解或整体转包给部分无施工资格的个人施工，将塔吊的安装交由没有安装资质的设备租赁单位或个人施工。这种情况下，双方虽然签订了书面的合同，并且也约定了对对方比较苟刻的条款，但一旦发生纠纷，由于合同本身自始就无效，最终所有的风险还是
3、落到了公司的身上。近2年公司在劳动争议仲裁委员会的3起工伤待遇仲裁争议纠纷案件都是项目部将工程转包或以劳务分包的形式分包后，转包、分包人招用的施工人员发生了工伤事故，因与转包、分包人协商未果引起的。当然这3起纠纷由于受伤职工伤残等级较低，最终都以协调的方式由项目部承担了责任，但如果伤残等级较高，则协商解决的可能性就比较小了。2、合同签订行为不规范，约定不明确（1）合同相对方不明确某项目部对外签订了一份工程分包合同，合同开头甲方是某项目部，乙方是空白，合同最后的签字盖章处，甲方的签章均十分完整，乙方只是某个人签了名字。合同履行过程中，该“劳务公司”所招用的一名工人发生工伤事故（8级伤残）鉴于所需
4、赔偿的数额较高，该劳务公司的法定代表人经咨询律师后，将用工的责任推给了项目部，项目部本以为该法定代表人的签名应该代表劳务公司，但由于合同中的乙方未明确，最终引发争议，后经多方调解由该项目部所属的分公司与签订分包合同的所谓的“劳务公司”各承担了50%的赔偿责任。该案中，如果在合同中明确乙方为某某劳务公司，即便合同没有盖章，但由于该劳务公司的法定代表人即为合同的乙方签字人，则发生工伤事故或其他争议后，分公司就无须承担任何赔偿责任。该案最大的缺陷就是合同中没有明确乙方为谁，而在合同上签名的个人虽然是一有资质的劳务公司的法定代表人，但该个人的签名是代表劳务公司还是纯个人行为，无法确定。（2）合同相对方
5、子虚乌有某分公司与一模板供应商签订了一份模板买卖合同，合同开头的出卖人为：XX经营公司，买受人为某分公司。合同约定了模板的质量、数量、交货期限等要求，货款结算一栏表述为：货物经验收合格后十日内付清货款。在合同最后出卖人一栏中，并没有加盖XX经营公司的印章，只有某个人签名。该合同在履行过程中，对方将模板送到了某分公司的项目部，项目部验收后向对方出具了货物验收单。按常理，该模板供应单位应该在验收合格后10天内到某分公司结清货款，但该模板供应商却在其供应的模板全部用完后才持收款收据才到某分公司要款。当会计要求其出具发票时，对方称本身连个体户都不是，更不要谈什么“经营公司”，无法开具发票，双方为此发生
6、争议，到工地拉电、关门，后经公安部门协调才解决此事。该案中，签订合同时，某分公司采购员本以为对方为某某经营公司，开具发票应该没有问题。所以在合同中也没有单独约定单价是否为含税价，而模板出卖方就会利用了该份合同中的瑕疵与分公司发生了争议。（3）合同签订人无签约权，该加盖印章的没有盖章某项目部与一劳务公司签订了一份木工劳务分包合同，刚开始洽谈时，项目部经理与该劳务公司法定代表人就相关合同内容均谈妥，后该劳务公司法定代表人到外省一工地，口头委托另一在工地的负责人与项目部签订合同。合同签订后，劳务公司负责签约的工地负责人称公章在法定代表人处，因而当时该合同劳务公司没有盖章，劳务公司施工人员进场后，项目
7、部忙于生产，也没有要求劳务公司的法定代表人补签字或加盖印章。合同履行过程中，因工价上涨等因素与项目部未能就变更承包费达成一致，劳务公司突然撤人，引发纠纷。刚开始项目部以为与劳务公司有分包合同未经起重视，待找出合同一审查时，才发现合同对方法定代表人未签字，也未加盖印章。项目部迫于工期紧等因素，最终做出了妥协，增加了近25万元的承包费用。（4）合同表面上看是重自身行使权利，加强项目管理，实际减轻了对方的责任如：某项目部与一租赁公司签订了一份机械租赁合同，合同约定，租赁公司不但租赁机械设备，而且还提供操作机械设备的人员。项目部为了加强管理，在合同中约定，乙方（出租方）提供的机械操作人员必须服从甲方的
8、管理，操作人员的工资由甲方通过乙方予以发放。这份合同从表面上看，项目部是加强了管理，但从法律的角度看，明显加重了自身用人的法律风险，无形中减轻了出租方应承担的责任。合同履约过程中，出租方提供的机械操作人员发生了高处坠落的事故。事故发生后，项目部本以为己方不需要承担责任，但在事故处理过程中，由于租赁公司极不配合，将合同找出后才发现，该合同签订时违背了当初将用人的风险转移给租赁公司的初衷，过于强调项目管理而免除了实际用人单位的风险，最终由公司承担了赔偿责任。（5）未明确双方应承担的义务，特别是违约责任不明确一些分公司的合同起草人员在合同中虽对合同的主要条款进行了约定，但对各方应尽的责任和义务表述较
9、少，有的项目部签订的劳务分包合同1页A4纸还没有写满。这样的合同即便做到“条款齐全”也很难达到合同条文明确、防范合同风险的目的。特别是有些合同起草人员碍于情面，对违约责任不予涉及，这无形中削弱了合同的约束力。还有一种情况，虽然规定“一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金”，但条款写得十分含糊，没有明确的数额或计算办法，这样也不利于发生争议时迅速确定违约或赔偿的数额。如：2007年因一房产开发公司欠付某分公司工程款,该分公司以苏中公司名义起诉,其主张了对方逾期付款的违约金,但未能得到法院的支持,法院仅判决对方按同期银行贷款利率计算利息。该案中如果签订合同时约定逾期付款的违约金,仅按日万分之五
10、计算,则测算的违约金数额也远远大于同期银行贷款的利息,因此,约定违约金或赔偿金是提高合同约束力的一种很有效的方法.3、用词不严谨，一旦发生争议，易引起歧义。签订合同不仅要做到字斟句酌，反复推敲，不要在合同中用含糊不清、模棱两可的词句或多义词，而且还要注意合同的条款有无重复，或前后是否自相矛盾，以免对方钻空子。如：A、某分公司与一施工单位签订工程转包合同时，有这样一条：“合同生效后不得超过20天，乙方应向甲方缴纳履约保证金XX元，超过一个月未能如期缴纳的，则合同自动失效。”这里“一个月”究竟是从哪一天开始算起，是合同生效之日开始算起，还是从合同生效20天后算起，写得不明确。B、某分公司签订的一份
11、建设工程施工合同中，对质保金问题表述为：“质保金%，待质保期满后一次性支付”。按正常理解质保期一满，第二天甲方就应当付款。但这样的表述就给对方拖延付款留下借口，一旦甲方拖延付款，我方主张逾期支付的违约金和利息的时，起算时间就不是当初所理解的从质保期满后的第二天起算,法院一般会判决从主张权利(起诉)之日起计算,这无形中又造成了从质保期满后的第二天至起诉之日这一段期间的违约金或利息损失，正确表述为：“质保金5%，待质保期满 日内一次性支付。”4、合同名称与合同内容不一致 某分公司项目部为了规避甲方禁止转、分包行为，将承接的部分工程以“内部承包责任制”的形式整体交由某个人施工，双方签订了一份“XX项
12、目部内部承包责任制”，但该“内部承包责任制”中明确：（1）乙方（承包方）必须以自身名义与其招用的施工人员签订雇佣合同，并自行缴纳保险，工资自行支付；（2）甲方（某分公司项目部）收到建设单位拨付的工程款后除留X%的管理费后其余全部转交给乙方。从上述两条款就可以看出，这是一份很明显的转包合同。操作过程中若承包单位与建设单位合作较好,建设单位往往不会追究承包单位的责任,但一旦转包、分包单位或人个在实际施工时发生质量、工期等问题时，矛盾往往就会暴露出来，承包单位如果此时与建设单位协调不好，建设单位就有可能以合同中的约定或法律法规的规定，要求承包单位承担违约责任。前一段时间在办理一实际施工人起诉公司和建
13、设单位建设工程施工合同纠纷案中，建设单位一再要求我公司提供转包合同，其目的非常明显。后来实际施工人撤诉，但该项目尚在结算阶段，建设单位是否会追究我公司的责任尚不明确。5、约定的违约金或赔偿金数额过高，无法履行 鉴于合同具有“双务性”的特点，因此在约定违约责任时，作为提供合同的一方或签订合同时，首先要考虑自身是否能履行，若不能履行，则在约定违约金条款时须谨慎。 如：A、某地项目部在与劳务分包人签订劳务分包合同时，约定：“若乙方施工人员有偷窃行为，则按偷窃财物价值的10倍处罚。若不能按节点时间完成施工任务，则所完成的工程量按50%计算”。这些看似对自己很有利的条款，在实际操作时对那些劳务分包人是不
14、可能完全履行到位的。 B、某分公司在未能按期完成施工任务时，迫于多方原因向甲方出具了一份承诺书，承诺若在XX时间内不能竣工，则每天按XX万元的标准计算逾期违约金。且没有约定违约金最高限额，结果在实际施工过程中因多种原因又超期较长时间，若按承诺书中约定的违约金标准计算，则违约金数额是一可观的数目。鉴于该工程尚在决算阶段，对方是否主张违约金及主张多少尚不知晓。6、合同主体变更，未严格审查 签订合同的目标是实现一定的经济目的和经济利益，这个目标能否实现，其基本的前提是合同当事人是否具有履约能力，是否具有履行合同的财产基础。因此作为施工单位而言，与一个有履行能力的建设单位合作是十分重要的。在合同履行过
15、程中，要防止甲方采取金蝉脱壳计。如：某分公司与一房产开发公司签订了一份建设工程施工合同，在该工程竣工验收后，收到签订合同时的那家房产开发公司出具的一份函，函件中称：“由于公司有多件债务纠纷缠身，决定将该工程转交由XX房产管理公司管理，今后与该工程相关的债权债务均由该公司负责。”某分公司接到此函件后，虽有异议，但发现项目部人员没有变动，内部操作程序也没有变化，只是甲方向某分公司发函时，由原来签订合同时的房产开发公司变成了另一家房产管理公司。后该分公司在向“甲方”报送资料，包括结算时，均与后来这一家房产管理公司发生业务。最后要款时，才发现这家房产管理公司基本是一家空壳公司。该分公司反过来找原来签订
16、合同的房产开发公司时，该房产开发公司称，其债务已发生了转移，并且该转移行为已得到了某分公司的认可。根据合同法规定，债权的转移只需要通知债务人，而债务的转移须得到债权人的同意后才发生转移。该案中，某分公司虽未明确表示同意，但其以自身的实际行为表明已同意原房产开发公司的债务转移行为。矛盾发生后，经多次与原房产开发公司的主管部门沟通，目前还有较多的工程款未能要回。7、合同履行过程中，疏于结算监管合同的结算是合同履行的主要环节和内容，财务部门把好结算关尤为重要，要消除“谁签合同谁就是合同当事人”的浅显认识。如：某分公司与一建筑公司XX分公司签订了一份名为“承包责任制”实为转包的“建设工程施工合同“。合同履行过程中，建筑公司XX分公司合同签订人以建筑公司XX分公司XX办事处的名义向某分公司出具收款收据，收取工程款。按财务规定，合同注明的当事人与收款人不一致时，财务人员是不可以付款的，但该分公司财务人员认
