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1、信托财产上的权利分离的理论思考一、信托财产上的权利分离与关于信托本质的学说各国法律对信托的规定及各国学者对信托的认识差别甚大。大陆法系的学者曾经提出“物权一债权”说、法主体性说、物权债权并行说、财产权机能区分说、物权说、附解除条件法律行为说等，这些学说都或多或少地存在不足、缺陷和错误1加拿大魁北克省的民法典第1261条则采无主的独立财产说。2该学说有一定道理却无法准确解释受托人的管理之“权”和受益人的信托利益。尤其值得在此讨论的是契约说、个人因素、超个人因素的双重构造说以及法人说。(一)契约说英国著名法学家梅特兰认为信托是一种大法官可执行的“磋商” ,“一项责任，事实上是一种合同。他将受托人称
2、为立约人，将委托人称为受约人。他说：“人们应该履行自己的承诺和协议大法官开始强制执行的是一项对人权，而非对世权，即他强制执行的实质上是契约性权利，也就是由承诺产生的权利。”而反对梅特兰的信托契约说理论最有影响的则是斯科特在1917年出版的哥伦比亚法律评论(Columbia Law Review)上的一篇论文。斯科特认为契约无法解释两方当事人的信托信托宣言，其中委托人同时是受托人。当委托人是唯一的受托人时，委托人与受托人之间不可能有契约。斯科特认为英国合同法不承认第三人利益合同。斯科特还特别指出：信托的契约性质不能解释针对非信托契约当事方的衡平法追踪。4在英国，信托制度与合同制度有以下重大区别：
3、(1)从历史发展的角度来看，信托是衡平法的产物，而合同由普通法法院发展而来。(2)法律构造不同。信托一般由委托人、受托人及受益人构成，尽管有时存在委托人兼受益人或兼受托人的情况。而合同是双方当事人的协议，尽管有时存在享有合同项下的利益，但第三人不是合同的必备当事人。当事人意志在信托及合同成立的作用方面也不同。委托人的意志对信托的成立起决定性作用，而合同的成立离不开合同当事人双方的意志。(3)信托受益人一般既不与委托人存在协议，也不与受托人存在协议，并且往往是无偿受让人，但是却有权要求受托人实施信托。而合同是基于对价由双方协商的产物，合同法奉行相对性原则，非合同当事人不能要求强制实施合同，也不能
4、请求对合同当事人违约的损害赔偿。不过，这一原则已经由于一些制定法的出台而有一些例外，例如1882年已婚妇女财产法第11条、1906年海事保险法第14条第(2)项、1925年财产法第47条第(1)项及第56条、1957年占有人责任法第3条、1972年道路交通法第148条第(4)项就有相关规定。5在大陆法系，信托与合同的制度差别也是十分明显的，其差别至少包括：(1)信托除了由委托人与受托人通过合同设立以外，还可以由委托人通过遗嘱而设立。而合同只能由双方当事人通过合意成立。(2)信托受益人可以由委托人兼任，甚至可以是受托人之一。而无论是“为第三人利益合同”的第三人还是“约定由第三人履行义务的合同”的
5、第三人，都不能是订立合同的任何一方当事人。(3)信托受益人的权利兼有债权和物权性质，受益人对受托人有债权请求权，对信托财产有物权请求权。而“为第三人利益合同”的第三人仅对债务人有债权请求权。在大陆法系，信托设立可以通过合同进行，即使如此，信托合同与一般的债权合同也不相同：(1)债权合同只约束合同当事人，具有相对性，而信托合同由委托人与受托人订立，但对委托人、受托人、受益人都有约束力，甚至对其他人也有效力。(2)债权合同一般同时体现合同各方当事人的意志，而信托合同主要体现委托人的意志，受托人只有同意与否的自由。(3)债权合同成立后，当事人必须履行，不能随便退出，而信托合同成立后，除非委托人保留了
6、部分权利，委托人即退出，信托关系主要发生于受托人与受益人之间。尤其需要指出的是，信托财产具有独立性，受托人保有的信托财产不受受托人的债权人的追索。同样地，委托人和受托人的债权人也不得向信托财产追索。这实际上是藉由信托重组了委托人、受托人和受益人三人与债权人的法律关系，是契约制度所无法安排的。所以，将信托界定为契约并按照契约法来处理，并没有把握信托之真谛。对于信托之本质，要结合英美法系的传统与特征来揭示。关于英美法系的传统(或者说精神)，美国法学家罗斯科庞德说，普通法形成时代地主与佃户的封建关系的关键不在于他已经承担了什么或已做了什么，而在于他的身份是什么。佃户有侍服、尊敬、效忠地主之责，地主对
7、佃户则有提供、保证之责。这些权利义务的存在是因为一方为地主，另一方为佃户。罗斯科庞德指出，英美法系制度的主要因素和许多独具一格的学说，都是封建关系的类推。这种封建关系认为，权利、责任、义务等法律概念的出现，并非来自明确的约定、交易条件或者故意的不当或犯罪行为，而只是一种关系使然。6笔者认为，庞德以上理论的核心在于认定英美法系注重法律关系而不注重法律关系成立以前的法律事实，其理论是十分深刻的，这种理论同样适用于对信托本质的认识。英美法系对于形形色色的信托，包括明示信托和非明示信托，其关注的焦点是信托财产的权利构造，而不是信托的设立或推定。信托的设立和推定的规则尽管也非常多，却不是法律的重点，因此
8、，认识信托本质，不能从信托的设立及推定着手，而应把握信托财产上的权利构造。(二)个人因素、超个人因素的双重构造说这种学说是日本学者四宫和夫所主张的。他说，信托目的独立于委托人、受益人和受托人之外。对于信托财产，信托法一方面取消委托人、受益人的完整财产权，另一方面保证信托财产独立于作为其名义上归属者的受托人的固有财产之外。所以，信托财产是不属于任何人的一种独立存在，是一种目的财产或称为“Nobodys property四宫和夫说，关于添附之适用、混同之排除的规定，以及关于受托人的费用、损失的求偿权、受托人的赔偿责任的规定，实质上承认了信托财产和受托人之间的关系。尤其值得注意的是，关于添附，信托法
9、规定各信托财产和固有财产属于各自不同的所有者，这实际是受托人人格的分裂。关于受托人承担对受益人的支付义务，日本信托法第19条规定，受托人因信托行为对受益人承担的债务，只有在信托财产所允许的限度内才能履行。本条规定了物的有限责任。这表明相关的债务只是受托人的名义上的债务，实际上由信托财产来承担债务和责任，而受托人只承担作为管理权人所承担的责任。对第三人的关系也一样，即把受托人看做“机关”或“代表”，而信托财产则成为事实上的当事人。四宫和夫说，受益人拥有对信托财产的支付请求权即债权，除此以外，还拥有对信托财产的物权性权利。物权性权利不是从外部去限制完整权利的限制物权，而是内在于信托财产的目的性限制
10、所形成的特殊的形态。四宫和夫指出，日本信托法规定，受托人在处理信托业务时，负有忠实义务、亲自管理义务、数位受托人共同合作的义务、善良管理人的义务，并且当发生让受托人信誉扫地的事由时，受托人的任务宣告结束。总而言之，四宫和夫认为，日本信托法规定的信托构造是一种二重构造：一是以具有实质性法律主体自体独立性的信托财产为中心的超个人要素;二是信赖受托人并赋予其名义权的个人要素。以上两种要素相互作用，产生两个结果：(1)信托财产的法律主体性具有不完全性。也就是说，关于信托事务处理所生债务及由信托财产所生债务，受托人个人也必须承担对第三人的债务和责任。对于在信托事务处理中受托人的违法行为，信托财产不承担责
11、任。(2)信托的个人要素对信托财产的实质法律主体性产生影响，信赖原则成为约束信托财产和受托人之间关系的客观性原则。7笔者认为，四宫和夫对信托有很多独到的见解，比如他认为受托人享有名义上的财产权，认为法律主体具有多样性，信托财产具有实质性主体地位，认为信托财产与受托人固有财产的相互独立导致受托人人格的分裂及信托财产实质性法主体的产生，认为受托人可以被看做信托财产的“机关”或“代表”等，所有这些观点都是有道理的。可是，笔者认为，四宫和夫所说的“个人因素”、“超个人因素”等概念比较含混，缺乏足够的逻辑支持。四宫和夫说“受益人拥有对信托财产的支付请求权，同时拥有对信托财产的物权性权利”，这一看法也不准
12、确，这与其没有正确认识信托财产上的“权”、“利”分离的特殊构造有关。笔者认为，受托人对信托财产享有名义上财产权(即占有、管理、处分等“权”)，受益人享有信托利益，而信托利益具有物权性，为了保障受益人的信托利益，除了公益信托及特殊的私益信托以外，法律赋予受益人对受托人的支付请求权即债权(而不是对信托财产的债权)。(三)法人说美国信托法重述第三版草稿有下述评论：“越来越多的现代普通法和法典的概念和用语，默示地承认信托是法律实体(a legal entity )，其构成分子是信托财产和有关受托人和受益人间的忠实关系，这点是越来越多地且适切地反映在文字上例如受托人对信托的义务及责任”8埃塞俄比亚民法典
13、在第1编“人”第3题“社团和财团”第3章“财团”部分设一专节(第3节)规定了信托制度。其中第516条规定，信托是用以将特定的财产组成一个由受托人根据信托人的指示进行管理的自主的实体的制度。这实际上是采用法人说的一种立法。信托是以受托人为中介、利用其能力为实现一定目的而转移财产、管理财产的制度，法人则是为了营利目的或公益目的转移财产、管理财产而以出资人承担有限责任为基础的拟制主体制度。信托与法人确实有一些相同之处：(1)信托财产与法人财产的权利构造相同，都是经营管理权与利益享有权相分离：信托受托人享有名义所有权，受益人享有受益权;法人享有财产所有权或财产权，公司股东享有股权。(2)信托财产与法人
14、财产都具有独立性，信托财产独立于委托人、受托人及受益人的财产;法人财产独立于出资人的财产、法人成员及雇员的财产。9(3)原则上信托财产可以独立承担信托事务所生之民事责任，委托人、受益人对信托事务不承担责任，受托人可以依信托文件和受托人与第三人的合同不承担个人责任;法人独立承担民事责任，法人出资人以出资额为限承担有限责任。但是，这两种制度的区别也很大：(1)法律对各种法人的设立规定了严格的条件与程序，并就其民事活动规定了严密的组织结构体系。相反，只要设立人有设立信托的意思表示，有确定或者可以确定的受益人，并将财产转移于受托人，且不违反强制性法律和公共秩序，信托即可成立。对于信托的运作，法律的强制
15、性要求也远远低于对法人的要求。(2)除财产是无形财产(包括无形的财产权)外，法人对法人财产的权利是所有权，而各国一般规定，信托受托人对信托财产的权利是名义财产权，信托财产本身具有一定的人格性(因为信托财产具有独立性并可以独立承担责任)，但法律上一般没有民事主体资格(埃塞俄比亚等一些国家法律除外)。(3)即使是更加相近的商业信托与公司法人，其利润分配办法也不相同。由于公司财产属于公司法人，公司股东只有在公司法人向其债权人为债务清偿之后有剩余利润时才可以请求分配该利润，而信托财产与受托人之固有财产各自独立，原则上受托人的债权人不能对信托财产为任何主张。所以，信托不能简单地归人法人。实际上，信托(包
16、括商业信托)和法人(包括公司)各有特色并各有优势，在实践中可以并行不悖。(四)本文观点信托的种类繁多，每一种类的信托的具体特质各不相同，这给人们探讨信托的本质带来了莫大的困难，并且造成人们对信托本质认识的诸多差异，关于信托本质的学说众多，无法一一列举。从某种角度来看，各种学说都有一定的道理，而从整体上看，这些学说则都或多或少地存在一些问题和不准确性。要认识信托的本质，首先就要考察信托的财产权利构造。尽管各种信托各有差异，但有一个共同点，即信托财产上的“权”、“利”分离(或说分立，或称分享)。我们知道，信托受托人对信托财产的占有、管理、处分等权都具有对抗世人的效力，具有物权属性(严格地说，具有绝对权属性)，但因通说认为物权是直接支配标的物并享受
