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1、也说不良债权受让人不能起诉银行-与刘彤海律师商榷马耀强上传时间:2006-8-7拜读中国民商法律网站.判解研究发表的刘彤海律师不良债权受让人不能起诉银行吗?一文后，对其中部分观点难以恭维。笔者作为银行法务工作者这几年接触这方面案件颇多。虽然剥离不良资产行为带有浓厚的国家干预性质，但不少地方法院对此态度不一，其处理结果大相迳庭，由此势必影响国家实施剥离不良资产政策的效果，且有损法律尊严。故而有必要现就有关问题从另一角度与刘律师进行商榷，以期望通过更多的讨论引起有关部门的重视，并能求得共识。笔者认为，梁教授不良债权受让人不能起诉银行一文的基本观点和结论是无可非议的。现就有关问题从另一角度与刘律师进
2、行商榷。一、国有银行剥离不良资产特殊性决定了不良债权受让人不能起诉银行。如果仅从民事角度考量，在银行剥离的不良资产债权存在“虚假瑕疵”情形下剥离给金融资产管理公司，原债权银行获得金融资产管理公司支付的相应的款项，根据民事责任的一般规则，金融资产管理公司或不良债权受让人依法享有追偿权。然而，四大国有银行和金融资产管理公司之间的不良资产剥离与收购关系并不是一般的民事法律关系。为了便于说明问题，在此，恕笔者赘述几句。1、组建金融资产管理公司的背景。九十年代，特别是亚洲金融危机后，各国政府普遍对金融机构不良资产问题给予了极大关注。我国国有商业银行是筹措、融通和配置社会资金的主渠道之一，长期以来为经济发
3、展提供了有力支持。然而，在1995年商业银行法出台之前，国有银行是以专业银行模式运作的，信贷业务具有浓厚的政策性色彩，加之受到九十年代初期经济过热及经济转轨的影响，在控制贷款质量方面缺乏有效的内部机制和良好的外部环境，从而产生了一定规模的不良贷款。此外，在1993年之前，银行从未提取过呆帐准备金，没有核销过呆坏帐损失。这样，不良贷款不断累积，金融风险逐渐孕育，成为经济运行中一个重大隐患，如果久拖不决，有可能危及金融秩序和社会安定，影响我国下一步发展和改革进程。鉴于上述情况，在认真分析国内金融问题和汲取国外经验教训的基础上，我国政府审时度势，决定成立金融资产管理公司，集中管理和处置从商业银行收购
4、的不良贷款，并由中国信达资产管理公司先行试点。12、剥离不良资产行为不属于民事法律行为性质。我国民法的调整对象，是平等主体之间的财产关系和人身关系。“平等”的基本含义是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。它表现的是民事活动领域内当事人之间保持其独立的意志和自由的一种相互关系。当事人平等协商原则是民法区别于其他部门法律的主要标志，它的本质要求决定了民事合同的最基本的法律特征自愿自由原则。民事合同由法律地位平等的双方当事人通过自由协商，共同决定他们相互间的权利义务，当事人依法享有在缔结合同、选择交易伙伴、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿自由原则是民事合同
5、的精髓、本质和标志。民法通则、合同法是调整民事行为的基本法律，然而，这两部法律所倡导的平等原则、自愿自由原则、公平原则等基本原则，在不良资产剥离收购行为中毫无踪影。国有银行与金融资产管理公司虽然各自均具备法人资格，法律地位看似平等，但在剥离与收购不良资产活动中二者完全受制于国家财政部、中国人民银行的政策调整，法人的自由意志荡然无存。首先，不良资产剥离收购主体的不可选择性。银行的不良资产剥离给谁、由谁来收购等，均是由国务院制定的金融资产管理公司条例以及中国人民银行、财政部等部委的文件直接规定。某一金融资产管理公司只能对应地收购特定银行的不良资产，如长城资产管理公司只能收购中国农业银行的不良资产，
6、而不能收购中国工商银行的不良资产。其次，作为不良资产剥离收购的核心内容银行剥离给金融资产管理公司多少不良资产、剥离什么时间内形成的不良资产、剥离不良资产的范围是什么、剥离时需要具备有什么条件、资金如何清算等，也是由国家有关部门直接确定。作为不良资产剥离收购的主体双方银行和金融资产管理公司没有任何意思自治的余地。其三，不良资产剥离收购价格并非是实行等价交换原则。按照一般的商品交易原则，不良资产剥离本质上是债权的转移，既然是债权的转移，就应当对剥离的不良资产进行评估，然后根据公允的价值进行交易。不良资产剥离的实际做法则完全是实行政府定价，银行与金融资产管理公司之间依此剥离收购。众所周知，剥离的贷款
7、既然是不良性质，其实际收回率就不可能达到100%，然而，金融资产管理公司在收购时逾期和呆滞贷款按贷款本金和利息面值的100%给付资金，呆帐贷款按贷款本金的100%给付资金。这一做法，与民事商品交易活动中的财产转移实行等价交换也有着明显区别。其四，剥离行为是金融企业国有不良资产进行行政性调整。金融资产管理公司的资金来源，一部分为财政投资，而其绝大部分为国有银行归还人民银行贷款后，人民银行通过“再贷款”的方式转借给金融资产管理公司。这实际上是通过国家划拔方式把商业银行的部分“资产与负债”转换到金融资产管理公司名下，带有企业分立的特征。归结起来，剥离资产是“以一比一的比价剥离给四家金融资产管理公司，
8、实际上是将四家银行的不良资产从银行划转到金融资产管理公司，基本上是一种行政行为”2可见剥离与收购不良资产行为属于行政性的银行资产调整和划转。行政性调整和划转有三个明显的法律特征：一是调整、划转资产是由政府部门所决定的，不是由企业所决定的；二是调整、划转资产是无偿的，资产转移无须支付对价；三是政府主管部门与调整、划转资产的各方当事人在法律关系中的地位是不平等的，是从属关系。3通过上述分析，剥离收购不良资产行为，完全符合行政性调整、划转的法律特征。3、剥离不良资产的特点，难以适用民法原理来解释。民法理论认为，债权的有效存在是债权转让合同的前提和基础，即转让的债权必须真实存在，且具有可转让性。4可是
9、，不良贷款的剥离范围是：按当前贷款分类方法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款。5所谓“呆帐”，现代汉语词典解释为“会计上指收不回的帐”，6财政部规定“由于下列情况不能收回的贷款可列为呆帐：（一）借款人和担保人经依法宣告破产，进行清偿后未能还清的贷款；（二）借款人死亡，或者依照民法通则的规定，宣告失踪或宣告死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；（三）借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款。” 7中国人民银行规定“下列贷款呆滞后，经确认已无法收回的贷款，列入呆账贷款：（一）借款人被依法撤消、关闭、解散，并终止法人资格
10、；（二）借款人虽未依法终止法人资格，但生产经营活动已停止，借款人已名存实亡；（三）借款人的经营活动虽未停止，但产品无市场，企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭。”8尽管国家财政部和人民银行对呆帐贷款的认定标准有所差异，同时，各国有银行总行根据财政部的授权，9对呆帐认定的标准规定的也有所不同。但是，从“呆帐”的认定标准中至少可以看出呆帐贷款的法律本质特征是一种“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”，而且，借款人或借款担保人“有经济偿还能力”“不得列作呆帐”。10如上所述呆帐贷款债务人已不存在了，债权债务关系已消灭，债权岂能转让？剥离贷款的做法是难以用民事法律原理来解释的。由
11、此也这正说明剥离贷款其特殊性。二、不良债权受让人不能起诉银行有明确的法律依据。剥离不良资产行为既然属于行政性调整、划转，依照最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复（法复19964号）：“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”这一意见在最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定（法释20031号）第三条得再次以体现：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民
12、事诉讼的，人民法院不予受理”。至此也许会遭受质疑，剥离不良资产行为的行政性质仅仅是探讨而已，尚无法律规定？如果这一疑问是出现在前两年还是可以理解的，但在最高人民法院关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复（2004民二复字第25号）作出后，这一疑问已无意义。2004民二复字第25号答复指出：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。”该答复虽然达不到司法解释的效力层面，但其中对于金融
13、资产管理公司接收国有商业银行的不良资产的性质解释为“是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。”这一认定是具有权威性的，对法院审理案件应当具有指导意义。“最高人民法院的个案批复、答复、复函等，是其对个案处理的司法意见，相关法院在处理此等案件时无疑应当遵循，其他法院在处理类似案件时也应当参照。”11至此，问题的关键在于不良债权受让人是否享有对原债权银行在程序上和实体上的追偿权。笔者认为，金融资产管理公司处置不良资产的行为是典型的债权转让行为。不良债权受让人在程序上和实体上对银行不享有追偿权是债权转让的法律特性所决定的。无论是在刘律师所列举的案例中，或者是在其他债权让与法律关系中
14、，在让与人或受让人不否认债权转让合同效力的情况下，“就受让人与债务人的关系而言，债权让与使受让人取代原债权人成为新的债权人。他享有与原债权人同样的债权，得请求债务人向自己履行债务，债务人也只能向受让人履行债务。受让人既然是自让与人处承受权利，他所取得的权利自然不得大于让与人”。12在债权转让之后，购买不良资产的受让人承继了金融资产管理公司的权利，其享有的权利也仅限于金融资产管理公司所享有的权利。从法理上讲，“金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理”（值得注意的“发生纠纷”是并没有从诉由上限定何种纠纷，当然应包括所谓的“侵权之诉”。），依
15、法而言，金融资产管理公司不享有对银行的诉权，顺理成章，作为不良债权受让人的后手不应优于其前手金融资产管理享有的权利，以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益等对银行的诉讼人民法院也不应受理。刘律师认为“不良债权的受让人不能起诉银行没有法律依据，就笔者阅历所及，关于不良债权转让问题，到目前为止，尚没有国务院法规或中国人民银行的规章等禁止性规定，也没有相关的司法解释或批复。”从以上法复19964号、法释20031号、2004民二复字第25号等司法解释和文件可看，刘律师这一结论，至少说是不全面的、不确切的。因为金融资产管理公司也是“不良债权的受让人”，上述司法解和文件即是对刘律师结论的最好解答
16、。由此以来，是不是就可以无视不良债权的受让人的“权益”了？（之所以加引号是为了说明这中权益并不一定得到法律支持），非也。受让人在向债务人追偿债务时，若发现银行剥离的贷款有瑕疵，完全可以按照合同相对性原理，先向金融资产管理公司主张权利解决纠纷。尔后，国有银行与金融资产管理公司之间对于因不良资产进行行政性调整、划转的行为产生的争议可根据最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复规定“按相关机制予以解决。如企业对主管部门的行政政策不服，可进行内部调解，或者依据其它规定，采取行政诉讼方式解决。”退而言之，假若按照刘律师那样“原告（刘律师列举案例中的当事人，下同笔者注）以侵害债权赔偿之诉,请求被告（银行）返还占有的不当利益,”是成立的，那么，金融资产管理公司转让了一笔虚假债权，导致原告所谓的“期待利益”不能实现，原告又为何不可以对信达资产管理公司提起“侵害债权赔
