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1、关于建设工程施工合同的相关法律问题对最高人民法院司法解释和江苏高院审判纪要的解读,罗有才 江苏法官培训学院第七届预备法官培训班课件,关于建设工程施工合同的相关法律问题对最高人民法院司法解释和江苏高院审判纪要的解读,一、关于建设工程施工合同理论及合同文本的相关问题 二、关于司法解释的相关问题 三、关于审判纪要的相关问题,一、关于建设工程施工合同理论及合同文本的相关问题,（一）建设工程施工合同的基本理论问题及审判理念 1、概念、特征。2、特征分析。3、案件审理中的相关理念。 （二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相关问题的处理。 1、关于合同的效力及相关案例。2、关于合同文本及相关法律。3、
2、关于合同内容。4、审判实务中对相关问题的处理（工期，质量、造价 等）。,二、关于司法解释的相关问题,（一）司法解释的背景介绍 （二）司法解释的内容结构 （三）司法解释的原则 （四）司法解释有关内容的解读及案例 （五）实践中的有关问题及相关案例,三、关于审判纪要的相关问题,（一）审判纪要出台的背景介绍 （二）审判纪要的内容结构 （三）审判纪要的解读及相关案例,（一）建设工程施工合同的基本理论问题及审判理念,1、建设工程施工合同的概念、特征（主体、标的、管理、计划、要式）。（问题：承揽合同的任意解除权是否适用于施工合同 ？承包人对承建的工程是否享有留置权 ？） 2、建设工程施工合同的特征分析（文本
3、、专业、习惯、利润）,（一）建设工程施工合同的基本理论问题及审判理念,3、审理中的相关理念 一是要查清案件事实； 二是行使自由裁量权时要符合法律规定； 三是要平衡当事人之间的利益； 四是要维护建筑业的健康发展。,（二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相关问题的处理。,1、建设工程施工合同的效力。 （1）建设工程的招投标及法律分析；（2）总承包、分承包、分包合同。问题：是否所有的分包合同均无效？分包的条件：一是只能是部分工作内容分包他人，并且必须是非主体工程；二是这种分包须经发包人同意。三是分包人必须具备相应资质。专业工程分包只能一次。但专业分包中的劳务作业还可以再分包 （3）转包与违法分
4、包及挂靠 （挂靠、内部承包、联营；三种关系：发包方、名义承包方、实际施工人；资质要大于等于工程所需资质）。,（二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相关问题的处理。,2、关于合同文本及相关法律。目前普遍采用建设部与国家工商局共同制定的GF一19990201建设工程施工合同示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。 中华人民共和国合同法、中华人民共和国招投标法、中华人民共和国建筑法、建设工程质量管理条例、建筑业企业资质管理规定、建筑业企业资质等级标准(试行)、建筑安装工程总分包实施办法、建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定、工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定等。
5、,（二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相关问题的处理。,3、建设工程施工合同的内容。（）建设工程施工工程名称和地点；（）建设工程施工工程范围和内容；（）建设工程施工开、竣工日期及中间交工工程开、竣工日期；（）建设工程施工工程质量保修期及保修条件；（）建设工程施工工程造价；（）建设工程施工工程价款的支付、结算及交工验收办法；（）建设工程施工设计文件及概、预算和技术资料提供日期；（）建设工程施工材料和设备的供应和进场期限；（）双方相互协作事项；（）建设工程施工违约责任。,（二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相关问题的处理。,A、关于工期。 （相关问题的提出，何为竣工之日？）工程完工
6、后经竣工验收合格，竣工验收合格之日为竣工日期，承包、发包方，监理、设计四方签字之日；承包人已提交验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工之日；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。,（二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相关问题的处理。,B、关于质量。根据国务院建设工程质量管理条例的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。（相关问题的提出，承包人主张工
7、程款，而发包人提出工程质量有问题，这个主张究竟是抗辩还是反诉？,（二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相关问题的处理。,C、关于价格。由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以均难以“一次性包死，不作调整。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。合同价分为固定价、可调价、成本加酬金三种模式。合同无效，按照固定价格就好算，如果是可调价，可以参照合同约定的可调价的因素进行鉴定。委托鉴定以后，不能脱离合同和委托的事项，鉴定机关的鉴定必须在合同基础上进行鉴定。,（二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相
8、关问题的处理。,（2）关于工程进度款。一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，要注意合同中有关拨款和结算的程序约定。对此问题的认定，往往涉及到工期的顺延、违约责任及合同的解除权，因此，对此问题的认定，应当更加细致、严格。,（二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相关问题的处理。,（3）关于监理工程师及双方管理人员职责和权限。相关问题的提出，经建设单位的监理工程师确认的工程量月报表是否可以直接作
9、为结算的依据？建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，但往往职责和权限不明确或不为对方所知。审理中应当查明合同中是否明确列出各方派出的管理人员名单，其各自的职责和权限，特别将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚。,（二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相关问题的处理。,（4）关于不可抗力。国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，通用条款未明确，实践中双方难以形成共识，双方当事人在合同中对可能发
10、生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害的程序没有量化。如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等等，才可能认定为不可抗力。对此认定应当结合案件实际，作出合理认定。,（二）司法实践中对建设工程施工合同示范文本中相关问题的处理。,（5）关于违约损失。相关问题的提出，建设单位任意提出解除合同的请求，承包人就此提出利润索赔等可得利益损失索赔，是否支持？合同有效则违约索赔应该有效。,（一）司法解释的背景介绍,1、清理工程欠款和农民工工资的需要。（1）工程质量问题，（2）建筑市场不规范问题，（3）投资不足问题。 2、司法实践的需要。（1）无效合同处理原则，（2）合同解除条件，（3）质量不合
11、格工程，（4）未完工程的工程款结算，（5）工程质量缺陷。,（二）司法解释的内容结构,第一部分：L1-L26，合同 L1-L22实体：合同无效处理、工程款争议等。 L1-L7合同效力：（无效合同及价款结算、无效合同质量问题、非法所得、效力补救、垫资及利息、劳务分包）。 L8-L10合同解除情形及后果：（发包人的解除权、承包人解除权、未完工程价款问题）。 L13-L21合同履行问题：（擅自使用、竣工日期、鉴定顺延工期、计价标准、利息标准及起算、工程量及签证、28天异议期、黑白合同）。 L22-L26程序：（鉴定及范围、管辖、发包人起诉及实际施工人起诉的被告确定）。 第二部分：L27，侵权之债。 第
12、三部分：L28，生效时间。,（三）司法解释的原则,1、维护合同效力原则； 2、无效合同有效处理原则及案例(案例2)； 3、垫资条款不做无效处理的原则； 4、合同解除的有关原则； 5、发包人的过错原则； 6、黑白合同以白合同为准原则及案例（案例5）； 7、对工程结算的有关原则； 8、对农民工利益保护的原则。,（四）司法解释有关内容的解读及案例,1、关于合同效力问题及相关案例（案例1）。 2、关于强制招投标问题及相关案例（案例3）。 5、关于实际施工人的利益保护问题及相关案例（案例6）。,（一）审判纪要出台的背景介绍,1、司法解释在审判实务中存在的问题 合同效力、结算问题、鉴定问题、工程款的优先受
13、偿、发包人、转包、违法分包及实际施工人的有关责任承担、违约金过高、管理费的收缴。 2、纪要的出台（2008、12、21）,（二）审判纪要的内容结构,1、关于合同效力问题。纪要第3条对司法解释规定的合同无效情况进行了归纳整理，第4、5条对审判实践中挂靠的认定进行了进一步细化，明确了标准。 2、关于结算问题。第7条、第9条、第10条、第11条第12条、第13条、第14条、第15条对无效合同的工程结算依据、情势变更、单方结算文件认定、黑白合同、签证单的认定、行政审计、工程款利息的处理等进行了明确和细化。 3、关于鉴定问题。第16条、第17条是关于对工程质量鉴定、及重新鉴定相关问题的处理。 4、工程款
14、的优先受偿问题。第19条、20条、21条是对工程款优先受偿的行使期限、转让、行使范围等的规定。,（二）审判纪要的内容结构,5、发包人、转包、违法分包及实际施工人的有关责任承担。第22条、第23条、第24条、第25条、第26条是对项目经理行为后果，发包人、转包人、违法分包人的连带责任、合作开发房地产各方的连带责任、挂靠人与被挂靠人的连带责任、发包人与承包人的连带责任等问题的规定。 6、违约金过高、管理费的收缴等问题。第27、第28条是对违约金调整及管理费收缴的规定。 7、其他有关问题。第1条关于适用范围，第29条生效时间，第2条以房抵款，第8条示范文本的适用，第11条强制招投标，第18条工程移交等。,审判纪要条文,详细内容见纪要条文,
