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1、合同诈骗罪中的合同种类可以包括行政合同摘要：行政合同的性质兼具行政性与合同性，其中的法律关系也较为特殊，不能仅视为一般的行政法律关系，行政合同也不能视为一般行政行为。行政合同与市场经济密切相关，包含市场交易内容的行政合同受市场规律制约，市场也发挥着重要作用，利用这种合同实施的诈骗行为还会损害市场经济秩序，在这种情况下行政合同也可以成为构成合同诈骗罪中的合同种类。“行政合同不能成为构成合同诈骗罪的合同种类”的判断可能带来诸多现实困惑。关键词：合同诈骗罪行政合同特殊法律关系市场经济秩序随着对合同诈骗罪研究的深入，许多学者对该罪所涉及的合同类型、形式、内涵、外延等做了详尽而有益的探讨，这些探讨对我们
2、区分罪与非罪、此罪与彼罪起了巨大的帮助作用，特别是在区分合同诈骗罪与诈骗罪的过程中更是功不可没，但是我们不能将这些原本帮助我们厘清合同诈骗罪认识的诸如合同类型、外延等内容变成教条，这样反过来会束缚我们的思想，成为实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪的新的障碍。以学者们对合同诈骗罪中合同的外延研究为例，有人在经论证后得出结论，合同诈骗罪的合同种类包括无身份内容的民事合同、劳动合同等，但不包括行政合同，许多人由此进一步得出结论，在行为人签订、履行行政合同的过程中实施的诈骗行为应以诈骗罪认定，而不能定合同诈骗罪。对此，笔者存在不同看法，行政合同应能成为合同诈骗罪的合同类型。以下，本文将试论述之。 一、一个
3、案例所引发的思考关于征地拆迁补偿合同，法院以合同诈骗罪定罪处罚问题：该合同的性质是民事合同还是行政合同，若是民事合同如何解释该合同的征地拆迁的行政管理职责，若是行政合同，那么以诈骗罪处罚是否合理，是否做到了罪刑相适应原则。（一）关于征地拆迁补偿合同性质根据传统行政法教材，行政合同是指行政主体在行政管理过程中与相对人达成的合意分析一，是行政合同。理由分析二，是民事合同。理由，综上，在此过程中，林某蔡某等利用签订履行合同过程中，实施了诈骗行为，该合同与其他村民所签订的合同一样，属行政合同，它是国投公司在本级政府的授意下，在法律法规的授权下，与当事人合意的行为，将行政合同排除在合同诈骗罪之外将产生的
4、问题。可以是合同诈骗罪的理由合同诈骗罪的法条中并未对“合同”进行明确界定，人为地限制或扩大都不符合立法本意，还是应该将该罪放在章节中进行研究，才能对“合同”做更清楚的认识，“扰乱经济秩序罪”对合同的判断应该看其是否有市场经济秩序范畴，行政合同依合同具体类型不同，有的不必考虑市场因素，如，计划生育协议，而有的必须依市场规律行事，如，不遵守违背甚至破坏行政合同，利用行政合同实施诈骗的行为，其所损害的法律关系可能不仅只有双方行政关系或行政管理秩序，更可能还包含着相当程度的市场经济秩序。就法益损害而言，属于多重法益侵害。结论，试图对合同诈骗罪中的行政合同作出某种分类合同诈骗罪是实践中较为常见的一种犯罪
5、行为，刑法学者们在研究合同诈骗罪的合同种类外延时进行了有益的探讨，对涉及到的各种民事合同及劳动合同、行政合同做了研究分析，基本上都认为，劳动合同和部分民事合同可以成为构成合同诈骗罪中的合同种类，而行政合同不可能是合同诈骗罪中的合同类型。但是，学者们在阐述行政合同之所以不可能是合同诈骗罪中的合同类型时理由却较为简单，基本上只是做了概念性的判断注释： 吴昊：论合同诈骗罪中的合同，法制与社会（2009.5下）；殷玉谈丁晶：合同诈骗罪的司法认定，中国刑事法杂志，2009年第1期，沙君俊先生则作了略为详细的论述，他在行政合同的概念、特点、属性上采用了某些行政法学者的观点，肯定了行政合同的合同属性，却直接
6、将行政合同定性为一种“行政行为”，并且认为，“因为行政合同是存在于行政管理活动中，双方当事人之间的社会关系是行政管理关系，利用行政合同进行诈骗的犯罪行为本质上侵害的社会关系也是行政管理关系，并非扰乱市场经济秩序。”所以，“行政合同不能成为构成合同诈骗罪的合同种类”沙君俊：合同诈骗罪研究，人民法院出版社，2004年11月出版，第6668页；沙君俊：论合同诈骗罪的合同，国家检察官学院学报第11卷第1期2003年2月。笔者以为，虽然行政合同都是行政主体以建立一定的行政法律关系为目的，与行政相对方合意共同缔结的，行政合同的缔结、履行、变更、消灭的过程可以看作是双方行政关系产生、形成、变更、消灭的过程，
7、但是，并不能就此认为：利用行政合同进行诈骗的行为侵犯的社会关系只有行政关系，既不再侵害其他法律关系，而且也不再侵害市场经济秩序，这种看法是片面的。必须认识到，行政合同种类繁多，作为一种法律行为，利用行政合同进行诈骗的行为与其他犯罪行为一样，也会引起多种法律关系的产生、变更或消灭，这种行为不仅仅会损害了行政法律关系，还可能会损害双方的合同关系并扰乱正常的市场经济秩序。以下，笔者将试从行政合同的概念、性质、种类、法律关系等方面，及其与合同诈骗罪之间的联系予以论述，不当之处，敬请指正。一、行政合同的概念与性质1、对行政合同的一般认识限于篇幅，本文仅对行政主体与行政相对方之间的典型行政合同进行分析，行
8、政学者们所研究的行政主体间及私人间的行政合同不展开讨论由于我国目前并无行政合同法，也无统一的行政合同概念，不同学者对行政合同定义的表述各异，存在着“行政目的说”与“法律关系说”的差别，但是对于行政合同基本内容的看法并无本质分歧。有说行政合同是“行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议” 张树义：行政法与行政诉讼法（第二版），高等教育出版社2007年第二版，第一五4页 ，有说行政合同“是指行政主体和行政相对人以协商一致的方式，设立、变更或消灭行政法上的权利义务关系的合同”叶必丰：行政法学，武汉大学出版社2003年版，第291页 ， 也有说“所谓行政契约就是指以行政主体为
9、一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”余凌云：论行政契约的含义一种比较法上的认识，比较法研究1997年03期，众多行政法学者都认为：行政主体可以合同方式行政，除非法律或法规有相反的禁止性规定；行政合同是一个两方主体的双方法律行为；行政主体订立行政合同的目的，在于实现其行政职能或法定的行政目标；行政合同的法律效果，是设立变更或消灭行政法律关系 杨解君主编：中国行政合同的理论与实践探索，法律出版社2009年8月出版，第3、4页。然而，对于刑事法律工作者而言，对行政合同的分析仅仅停留在定义或概念上的一般性认识是远远不够的，更主要的是对行政合同双方的权利义务、存在的法律关系进行分析，才能较为
10、准确地判断出利用行政合同进行诈骗的行为究竟损害了什么样的法律关系或社会关系，法律后果怎样？笔者以为，由于行政合同有多种多样，而多种多样的行政合同内容又千差万别，要明确行政合同双方当事人的法律关系，应该根据双方所签订具体合同内容来分析该行政合同的性质，这是解决上述问题的一条有效途径。2、行政合同的性质 关于行政合同的性质，目前存在三种看法李卫华：行政合同的性质，山东师大学报(人文社会科学版)2001年第5期：一种观点认为 ，“行政合同实系现代政府为适应社会发展的需要，充分发挥其服务职能，而采用的一种特殊的行政手段”。行政合同就其实质而言，只是一种行政行为，合同是行政主体为实现行政目的而采用的一种
11、特殊的行政手段。这是较为流行的一种观点，许多刑法学者认为行政合同不能成为构成合同诈骗罪中的合同类型也都是以此为依据的。另一种观点是将行政合同基本等同于民事合同，并将之置于民法理论与规则的调整规范之下，英美法系国家采用此种理论，我国民法学界亦有人持此观点。第三种观点认为行政合同是“行政与合同两方面性质的综合”，既不等同于行政命令，又区别于民事合同，日本行政法学界并且认为不能简单地把行政合同归类为公法契约或私法契约，行政合同具有公私混合性质，应该对契约的内容逐条逐款地进行分析。笔者基本赞同第三种观点，行政合同应当是兼具行政性与合同性的双重性质。由于行政合同在事实上已经呈蔚然之势，广泛应用于人们生活
12、实践之中，否认行政合同的存在，或者将行政合同视为民事合同否认行政合同特殊性的观点，已经明显跟不上时代的要求，因此把行政合同看作是一般的民事行为显然并不科学。但是，是否可以就此在行政行为与民事行为中进行二选一，非此即彼，既然行政合同不是民事行为，那么它就只是一种行政行为，这似乎又从一个极端走向了另一个极端。行政合同应当兼具行政性与合同性的双重特点，行政性与合同性的有效结合既是行政合同的魅力所在，也是其得以广泛应用的基础。行政合同毋庸置疑地具有行政性，这是行政主体的行政职责、职权及其欲建立行政法律关系的行政目的等因素所决定的。根据行政学者们的论述，行政合同的行政性特征明显，表现在：1、行政合同建立
13、的基础和目的是行政法律关系。2、行政主体的行政职权在行政合同履行中起主导作用，表现为行政主体享有行政特权，这些行政特权包括行政合同发起权、合同相对方选择权、对相对方合同履行的监督权和指挥权、单方变更、解除合同权、对违约相对方的制裁权等同上。也有认为，行政合同的行政性表现在：行政合同必有一方是行政主体；行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性；行政主体在行政合同的变更和解除上有行政优益权姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2002年2月出版252页。尽管说法不同，但基本上都认为，行政性是行政主体借助合同形式实现其行政职权目的的特性，是行政合同的本质属性。此外，行政
14、合同还具有明显的合同性。首先，行政合同的合同性表现为合意性。正如余凌云先生所说，由于行政合同事实上是援用民法上的契约模式来达到行政目的，因此其在本质上更应当符合契约的基本属性“合意”余凌云：论行政契约的含义一种比较法上的认识，比较法研究1997年03期，所谓“合意”即合同双方相反方向意思表示的一致。行政合同的合意性主要表现在以下三个方面：1、在合同的订立方面，相对方对于行政合同是否订立有一定的选择权，在一定程度上（在法律规定的范围内）可以依据自身利益的考虑决定是否签订并履行合同；2、在合同的变更和解除方面，双方主体可以通过协商来变更或解除合同；3、行政合同的内容有可妥协性，行政相对方有权提出修
15、正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况对行政相对方的要求作出适当的让步，以便就行政合同的订立达成一致姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第252页；马慧娟 段海峰：行政合同中私法原则的运用，社会主义论坛第6期 2006年6月。这种合意性实际上就是合同性的一部分，也是行政合同“合同性”的一个显著特点，无论行政合同欲行使什么样的目的，要建立怎样的法律关系，也都无法摆脱双方合意性的基本特征。其次，行政合同的“合同性”还表现在：1、行政合同的成立符合合同成立的规则，行政主体在缔结行政合同时享有发起权，但双方主体意思表示一致是合同成立的标志，在双方不能达
16、成合意时，行政主体无权单方面决定合同的内容；2、行政合同的内容对双方具有同等的约束力，双方都必须遵守，履行合同并承担因违反合同而产生的法律责任；3、行政合同的履行遵循着经济利益平衡原则，以社会效益和（得失相等的）公正原则为基础的见李卫华：行政合同的性质，另外，关于行政合同同时具备行政性和合同性的特点参见艾阳 肖婧：行政合同问题初探从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用，北大法律网法学在线，xarticle.chinalawinfox/Article_Detail.asp?ArticleId=33638，浅议行政合同的性质xxpaoke8x/viewnews-8412-page-2.html。通过上述分析我们知道，行政合同是一种特殊性质的新型合同，它
