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1、对效力待定合同的几点看法一、对“效力待定”合同的异议(一)无处分权人处分他人财产而与相对人订立的合同，不是“效力待定”合同，而应区别相对人是否善意而认定为有效或无效合同。1、此类合同因善意取得制度的支持而有效，因不支持而无效。案例：甲因出国把自己收藏的名人字画交乙保管。乙将该字画挂在自家客厅里，装点客厅。一日丙到乙家见该字画，颇为欣赏，遂向乙求购。乙正急等用钱，未做到任何说明就把该字画以市场价卖给了丙。后甲回来，见丙的家中挂着自己的字画，因索要而发生纠纷。问：乙与丙之间的合同是何性质的合同?答：依现理论乙无权处分该字画，乙与丙之间的合同效力不确定，只有等乙取得处分权或者丙同意乙处分时，乙丙之间
2、的合同才确定有效;反之如丙不同意处分，该合同无效。因此，乙、丙之间的合同为“效力待定”合同。但笔者认为在要案中，丙为善意第三人，又支付相应的对价，且乙的占有为合法占有。依据善意取得制度，丙已确定地取得了该字画的所有权，乙、丙之间的合同应为有效合同。而不是“效力待定”合同。合同法第2条规定：“本法所指的合同是指平等主体的自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议”。由此定义可以知道合同的成立要件以(1)两个以上平等主体。(2)双方达成合意。(3)经过了要约与承诺阶段，且有合法形式。但是合同的成立与合同的生效是两个不同的概念。已经成立的合同，如果不符合法律规定的生效要件，
3、尽管成立，但不生效。“合同是否生效主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益”。(王利明、崔建远主编的自学教材合同法第78页)它体现的是国家的评价。由于订立合同是民事法律行为，故根据我国民法通则第58条“民事法律行为应具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力。(二)意思表示真实。(三)不违反法律或社会公共利益。”“这一规定也是合同的一般生效条件，它是检验任何合同效力的标准”(同上第79页)。本案中(1)乙丙二人都具有完全民事行为能力。(2)他们之间达成了合意，双方意思表示真实，(3)表面上看来，乙处分他人财产，有违国家的法律，便根据善意取得制度，丙已实际取得了该字画的所有权，体现了法
4、律对乙丙之间行为的评价。说明了乙丙之间的行为是符合国家意志的，是合法的。所以乙丙之间的合同是有效的。由于丙已有效地取得了该字画的所有权，乙丙之间的合同确定地有效。怎么能说“效力待定”呢?如果认为乙丙之间的合同效力不确定，那么丙取得该字画的所有权的效力也不确定。还需要其他条件的辅助，丙才能确定地得到该字画，说明善意取得制度的不确定。但实际并非如此。2、此类“效力待定”因无存在之依托而不存在。合同法第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。由此条可以得出无处分权人处分人的财产所订立的合同有效与否的充要条件是：权利人的追认与否或处分人是否取
5、得处分权。但这里并不存在处分既追认又不追认或处分人既取得处分权又没有取得处分权的状态。也就是说，该类合同要么有效，要么无效。而且从时间段上来看，无处分权人处分他财产的，权利人追认或处分人得处分权的时间点只有一个。该点前为不追认或处分人未取得处分权的时间段;该点之后为权利人已追认或处分人已取得处分权的时间段。并不存在一个权利人既追认又不追认或处分人既取得处分权又没取得处分权的时间段。是与否之间是以点来界分的，并不存在进行时状态。既然不确定状态无存在的时间，说明此类“效力待定”无存在的依托，也就无存在可能。即便是权利人表示思考一下再决定追认与否，那也仍然是未追认状态。即使权利人事后追认，也只是他与
6、处分人之间的关系，合同的权对性决定了“追认”是另成立的新的法律关系，与第三人无关。3、此类“效力待定”因无称谓对象而不存在。上述案例中，一共存在有三个人。甲称作权利人，乙为处分人、丙为善意第三人。他们三人间共组成三对关系，即甲乙、甲丙和乙丙。究竟哪对关系可称作“效力待定”呢?甲乙之间因代管而成立的是确定有效的代管关系。同时他俩之间因后来乙的违约或侵权而成立违约责任或侵权责任;甲丙之间依据合同相对性原理可知，根本无法律上关系;乙丙之间呢?由上述讨论可知乙和丙之间因丙之善意取得，他们间的买卖合同确定地有效。因此此类“效力待定”的称谓因无对象而不存在。总之，对无处分人处分他人财产，所订立的合同因相对
7、人的善意而有效，因有恶意而无效。不应称为“效力待定合同”。当然，无处分权的人处分他人的财产，涉及不动产的，因转移它们的所有权(土地所有权一般不转移)要经过登记、批准等程序，且也不适用善意取得制度。其他法律规定动产转移所有权需经登记、批准的合同，因其生效要件为登记、批准等，很容易确定合同是否有效，所以上述讨论并不包括。(二)无代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，不应为“效力待定”，而应根据相对人是否善意而决定合同有效、无效。1、表见代理制度确定了此种合同有效与否的标准。合同法第49条规定：“无代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为
8、人有代理权的，该代理行为有效”。这是合同法对表见代理制度的规定。分析此条，代理行为有效，就是该行为对被代理人有效，即该事同有效。其成立的条件是“相对人是有理由相信行为人有代理权。然而合同法第48条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”分析此条，代理人行为的有效与否取决于被代理人的追认。也就是说代理行为有效，即合同有效的条件是：被代理人的追认。现假设在一个案件中，相对人有理由相信行为人有代理权，同时被代理人却未追认，则合同是否有效?根据合同法鼓励交易原则，应优先适用表见代理制度。因为相对人既然有理由
9、相信行为人有代理权，他就有证据证明他的观点，而在此情况下，被代理人仍一味地不追认，于法无据，于情不通。同时，优先适用表见代理制度。有利于保护善意相对人和维护社会利益，而且适用表见代理制度，并非一定对被代理人有害。因此此种合同的有效与否的条件是：相对人是否有理由相信代理人有理权(即相对人是否善意)，而不是经被代理人追认。表现在诉讼程序上应为：相对人能提出证据证明自己不知或不应知代理人无代理权。其能提出行为人向相对人出具的介绍信、加盖有被代理人公章的合同书、被代理人的委托书等证据的，即可认定相对人有理由相信行为人有代理权而不问其他。当然相对人提供的上述证据不能经过质证考验而不能成立的除外。法律既赋
10、予相对人依表见代理制度的请求权，又赋予被代理人追认权，看似公平，而实际他们的权利互相对抗，谁也不能实质取得。影响交易，不利经济发展，所以应择表见代理制度的49条。因此得出此种合同有效的原因是相对人善意，无效的条件是相对人恶意。2、此类“效力待定”合同应确定地有效或无效。合同的相对性决定了合同纠纷只能由合同当事人承担责任，即便是因第三人原因致使合同履行不能，也仍然是当事人先承担责任而后向第三人追究。代理人之所以取得相对人的信任，说明他与被代理人之间，历史上或现在有过或正有着关系。而他之所以计得售，同时表明了被代理人有过错。如没有管好合同书、合同章、介绍信、委托书上未注明有效期限等。不过如果被代理
11、人因履行合同而受损失的，他可以另行起诉，取得对代理人的追偿。3、此类“效力待定”，也无存在的依托。由前(一)所述，这种合同里面也不存在着既追认又不追认的情况，追认的时间界点也只有一个，也不存在着相对人既是善意，又是恶意。因为区分善意的分界点也只有一个，非善即恶。因此不论以追认为条件，而是以善意为条件，都不存在不确定状态。如果此类合同没有交付，被代理人知道后他可以依法同相对人直接对话，或适当履行、或协商变更、或解除合同。如果善意相对人为履行合同作了准备却因变更、解除合同遭受损失的，应向被代理人求偿，再由被代理人向代理人追偿，这是两种法律关系，如果已交付，被代理人有损失的，可直接向代理人追偿。总之
12、，此类合同的有效与否，应取决于相对人是否善意，相对人善意的合同有效，反之无效。对于上述两类合同的论述，并没有以偏概全，扩大对善意取得制度和表见代理制度的适用，或者犯了以例外涵盖一般的错误。在善意取得制度的表见代理制度中，相通地方都是对善意相对人的保护。如果相对人不善意，则是恶意(现代汉语词典对“善”的解释为：“跟恶相对”)，属恶意串通。并不存在不善又不恶的情况。因此相对人所处非善即恶的境况，决定了他与代理人或无处分权人订立的合同，处于不是有效则无效的情况。肯定善意取得和表见代理制度是对善意的肯定，是对社会公益、安全交易的肯定，也是对恶意的摒弃。同时也扩大了有效合同的范围，对鼓励交易促进经济发展
13、，起到推动作用。(三)限制民事行为能力人与他人订立的非纯获利益的合同或非与其年龄、智力、精神、健康状况相适应的合同，同样不能认为是“效力待定”合同。其要么有效要么无效。首先，限制民事行为能力人与无民事行为能力人订立的合同无效是因为：法律上将一部分人的行为能力剥夺，认为无民事行为能力，体现了法律的公正正义价值。既然法律上不允许此部分人做事，那么与其订立的合同因违法而无效。当然也有例外，当无民事待业能力人所进行的行为与其年龄、智力、精神状况相适应的合同有效。因为与无民事行为能力相适应了必然与限制民事行为能力人相适应。如一9岁小孩子去商店买一作业本、在街头买一雪糕等应为有效合同。其次，限制民事行为能
14、力人与限制民事行为能力人订立的合同除非双方的行为都与各自的年龄、智力、精神、健康状况相适应外，其余的都应认为无效合同或可撤销合同。一方面，一个合同不可能对双方都纯获利益，另一方面，法律上既然限制了行为人的行为能力，体现着国家对这部分人的保护和对交易秩序、交易安全的保护。而这些保护往往又是强行性规定，违之则无效。民法通则第58条规定“民事法律行为应具备下列条件(一)行为人具有相应的民事行为能力”，这条强行性规范的意思就很明白地表示，不具备相应的民事行为能力的人的行为无效。具备时其行为也就具备了有效的前提，并不存在既有效又无效的情况。这里还存在，如果一方经其监护人同意，另一方监护人不知或不同意，则
15、合同无效或可撤销。首先，体现为地位不平等，一方有成年人支持，另一方孤军奋战，违背合同法平等原则。其次，由于合同的利益性，很难保证此种条件下的合同对没有得到监护人支持的一方享有对待的利益，显失公平。如果双方都经其监护人同意或知道，实行上则成了两个监护人的合同了。第三，限制民事行为能力人与完全民事行为能力人之间的合同应做这样的区分：(1)限制民事能力人纯获利益的合同。(2)与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神、健康状况相适应的合同。它们适应正常订立合同的规定。(3)除1、2以外的合同。应区分完全民事行为能力人是否善意。是，则合同有效;否，则合同无效。不应把确认合同有效与否的权利赋予合同之外的第三
16、人。否则侵犯善意人利益，违背善意取得制度。这进而的善意含义，仍应确定为不知或不应知对方是限制民事行为能力人。否则有利用自己的优势之嫌，有恶意欺诈之嫌，违反公平与诚信原则，违反国家对限制民事行为能力人的保护规定，应认定为无效或可撤销。要求完全民事行为能力人对限制民事行为能力人有一定的认识，至少是表面认识和了解是适当的。试想一个不足16岁的人或一个精神不正常的人与成年人或正常人总有所不同。订合同必定涉及到财产，作为完全民事行为能力人在订立合同中自己应谨慎，而且法律也规定当事人应谨慎从事。既然谨慎就要求对对方有一定的了解与认识，至少从表现上。但是也有个别现象，订合同双方之间根本不了解不认识。如沿街叫卖等，可是这种条件下形成的合同一般是小额的、即时清结的、简单的合同。当然，对于相差很短时间便属于完全与事行为能力人的，要求相对人对其准确识别，确实苛刻，有时也不可能。但这时的合
