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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制对传统侵权法的反思许明月 西南政法大学 教授 关键词: 普遍性侵权/侵权分配/救济分配/机会主义/赔偿实际损失原则 /法律控制内容提要: 传统侵权法从补偿受害人损失的基本功能定位出发,确立了赔偿受害人实际损失的原则。在现代社会中,由于普遍性侵权的大量存在,按照这一原则确立的侵权制度可能被侵权人用来谋求巨大的利益。由此形成的侵权制度在某些场合不仅不能有效地抑制侵权,而且还可能产生激励侵权的效果。这是因为侵权救济中存在着各种机会因素及其被侵权人利用的可能性。为防止普遍性侵权现象的泛滥,
2、应当从宏观控制的角度出发,建立作为社会控制对策的综合侵权控制法律机制。传统侵权损害赔偿制度主要体现了侵权法的补偿功能,各国侵权法一般都维持了这样一个基本规则:要求侵权人赔偿受害人因侵权行为而受到的实际利益损失。然而在现代社会,这种侵权赔偿原则至少在相当数量的侵权案件中是不利于被害人而有利于侵权人的。考虑到现代社会中普遍性侵权的大量存在以及普遍性侵权中存在的机会主义因素,从宏观的社会控制角度来看,这种规则在很多情况下会产生激励而非抑制侵权的效果。一、侵权分配、救济分配、赔偿实际损失原则及其效用从理论上说,侵权行为的发生必然会引起当事人之间的利益变化。这种变化通常表现为当事人之间非基于双方自愿的利
3、益或损失的不适当分配。就侵权行为的客观效果来说,侵权人之所以成为侵权人,是因为利益或损失因侵权行为产生了有利于他的分配;同样,受害人之所以成为受害人,是因为利益或损失因侵权行为产生了不利于他的分配。而且侵权的分配结果是强制性的,不管当事人是否愿意,一旦侵权发生,就会在当事人之间形成一种新的利益格局。因侵权产生的分配通常可能是一种利益不适当的分配(如利益的转移),也可能表现为损失的不适当分担。例如,甲驾车因刹车失灵,冲向乙的耕牛,导致耕牛死亡。就这一侵权行为的分配结果来说,乙的耕牛死亡,甲并没有获得利益,但是侵权的后果是:甲的境况没有发生改变,而乙因为失去了耕牛变得更穷了。侵权将损失置于乙的身上
4、,这种分配是不利于乙而有利于甲的分配。对于过失侵权来说,通常产生的结果都是损失有利于一方的不适当分担。而侵权赔偿,实质上则是对侵权行为产生的分配结果进行再次分配或矫正。为了便于表述,本文对于侵权产生的强制性分配称为侵权分配,而将救济实现的矫正性分配称为救济分配。如前所述,从分配的对象来看,侵权可能有两种形态:利益分配的侵权与损失分担的侵权。损失分担的侵权通常不会产生使侵权人获利的情况(过失侵权大多如此)。因此,传统侵权法对于侵权分配的矫正就是在救济分配中确立赔偿实际损失原则。就损失分担的侵权来说,侵权分配结果是受害人承担损失,救济分配结果则是使侵权人承担损失,因此,只要救济能够实现,对侵权人总
5、是不利的。而就利益分配的侵权来说,侵权分配的结果是:侵权人获得利益,受害人发生损失。但是侵权人获得的利益,是否完全等同于受害人所受到的损失,可能是存在疑问的。在利益分配性侵权中,侵权分配与救济分配可能产生以下三种不同的结果:(1)侵权人侵权收益小于受害人所受的损失,按照赔偿实际损失的原则,受害人将得到完全恢复,而侵权人将承担大于其获得利益的损失;(2)侵权人侵权收益大于受害人损失,按赔偿实际损失原则,受害人利益得到恢复,侵权人赔偿受害人实际损失之后,仍将获利;(3)侵权人侵权收益等于受害人损失,救济分配按照赔偿实际损失原则,受害人利益将得到恢复,侵权人没有获得利益,也没有发生损失。由此可见,赔
6、偿实际损失原则适用于损失分担的侵权时,只要救济能够实现,对侵权人总是不利的。因此,赔偿实际损失原则对于防范损失分担的侵权(一般为过失侵权),通常是有效的。对于利益分配侵权,赔偿实际损失原则发挥的作用可分为以下三种情况:第一,在侵权人获利小于受害人损失的情况下,赔偿实际损失原则对于侵权人是不利的,因而可以有效地防范侵权;第二,在侵权人获利大于受害人损失的情况下,由于侵权人仍然会获得利益,赔偿实际损失原则将会激励侵权人侵权;第三,在侵权人获利等于受害人损失的情况下,赔偿实际损失原则对侵权行为将不能起到激励作用,但也不会有效地防范侵权行为的发生。值得注意的是,以上结果是以救济能够实现预期目标为前提的
7、。如果救济不能实现预期目标,最终的结果也将迥然不同。二、侵权救济中的机会因素如前所述,在侵权分配产生的结果是侵权人获得利益小于受害人的损失的情况下,赔偿实际损失原则对于侵权行为的防范是有效的,但是这里的前提是,受害人的救济是能够严格实现的。立法者是在这种严格实现的假设前提下制定法律的,但是现实的情况可能并非如此,大部分侵权责任实际上并没有像立法者所预期的那样被侵权人实际承担。因此,即便侵权分配产生的结果是侵权人获得的利益小于受害人的损失,考虑到侵权人逃避受严格追究的机会因素,实际赔偿原则也可能对侵权人来说是极为有利的。以下情况可能是使侵权人逃避实际承担责任的最常见因素:1.并非每一个受害人都知
8、道其权利受到了侵害。在很多情况下,侵权是以一种隐蔽的方式进行的,当权利受到侵害时,受害人往往不知道其权利受到侵害,因而不可能要求侵权人承担责任。在现实生活中,这种情况是极为普遍的。曾经在重庆一郊县发生过这样的事情:一家国营肉店由于使用磅秤的称码不标准,致使其卖出的每公斤肉实际上只有0.95公斤,这种情况一直持续了3年才被发现。3年中,该商店共出售200多吨猪肉,累计少给消费者1万公斤,以每公斤10元计算,获利10万元。后来被查出,管理部门仅仅要求其立即更换标准磅秤。在这个事件中,每天都要发生上百次侵权行为,尽管对每一个消费者而言,侵权导致的损失微不足道,但经营者却获得了巨大的利益。2.并非每一
9、个知道其权利受到侵害的人都会寻求救济。权利的救济是需要成本的,当预期的救济成本大于预期的救济获利时,一个理性的人就没有动力去寻求救济。3.并非每一个人寻求救济都能实现其预期的目的。由于侵权本身的分配是一种强制分配,不管受害人是否愿意,都必然会在当事人之间形成一种新的利益关系。改变现存的有利于侵权人的利益关系难免会受到侵权人的抵抗,侵权人会想方设法维护既存的关系。在私力救济的情形下,是否能获得赔偿,最终取决于侵权人是否配合。即便在公力救济的情况下,侵权人配合与否也会在很大程度上影响实际赔偿原则的实现。侵权人的抵抗会加大执行的成本,导致受害人或法院放弃执行或与侵权人进行妥协,侵权赔偿往往在执行时大
10、打折扣。4.时效问题。法律为了鼓励权利人及时行使权利,稳定既存的社会关系,往往规定了各种类型的时效,包括取得时效、消灭时效(诉讼时效)以及类似消灭时效的除斥期间等制度,这些制度为侵权人逃避侵权责任又提供了新的机会。权利受侵害时产生的损害赔偿请求权,都是有时间限制的。时效问题的存在,表明侵权人可以利用时效制度而采取一些谋略行为,这也可能最终导致受害人就其权利受侵害而从侵权人处获得完全赔偿的预期落空。三、侵权的普遍性与侵权人的谋略行为尽管法律明确地站在受害者一方,并表明将会采取强制性的手段令侵权人承担责任,使受害人损失的利益完全得到回复,但是侵权人作为经济人,也是一个机会主义者,以上存在的因素必然
11、会引诱侵权人在侵权行为发生后采取谋略行动。侵权人为谋求自身利益的最大化,会采取各种手段,阻止救济分配的实现。由于这些因素的存在,法律的运作不可能使每一个受害人因侵权而实际丧失的利益都得到回复。实际的情况可能是,绝大部分受害人的损失是得不到任何赔偿的。因此,总体来说,赔偿实际损失原则,从实际效果来看,可以说是一种有利于侵权人的制度安排。在传统社会,交通等因素严格限制了人们的活动空间,因此,传统社会大体上可以说是一种熟人社会。在这种社会背景下,侵权人逃脱受害人追究的可能性较小。另一方面,由于科技发展水平的限制,侵权手段通常不具有隐蔽性,容易被受害人察觉,因而侵权人很难逃脱受害人的追诉。尽管在传统社
12、会中,侵权收益大于受害人损失的侵权也可能发生,但是由于这种侵权通常是故意且采用不道德手段实施的侵权,公共权力将会对这种行为实施惩罚,而使侵权人最终不仅得不到任何利益,反而会遭受更大的损失,同时在熟人社会中,社会谴责也将有效地抑制这种侵权行为的发生。正因为如此,尽管有可能出现侵权收益大于受害人损失的侵权行为,但是这种侵权行为即便可能发生,也不可能在社会中普遍泛滥。现代社会是建立在高度专业化分工的基础上社会化程度极高的社会,人类的行为在很大程度上是面向社会不特定多数人的行为。在经济生活领域,生产者、销售者向社会大众提供生产和服务,商店和服务场所对所有的消费者开放,电信、自来水、电力、燃气等经营者往
13、往都拥有数以万计甚至百万计的用户。其生产经营的产品和服务,如果存在缺陷,便可能导致众多人的利益遭受损害。例如,2004年震惊中外的阜阳婴儿毒奶粉案件,就造成了成千上万的婴儿中毒受害。经营者实施欺骗性的行为,也可能使众多的消费者和用户蒙受损失。例如,计量器具不准确便可能导致众多的消费者长期受到侵害;电信部门不正确计时可能使上百万的用户长期蒙受损失;大工厂的烟尘污染可能导致的生态环境破坏不仅影响众多当代人的生活质量,而且可能影响后代人的生活。面向公众的社会化生产和经营会放大传统侵权法的弱点,从而进一步激励经营者的机会主义行为。经营者面对的消费者、用户越多,在实施轻微侵权的情况下,其可能获得的利益就
14、越多。如前述在重庆发生的短斤少两事件,即便按照双倍进行赔偿,经营者仍然可以获得大量收益。理性的经营者都会冒这个风险,设计一种对消费者来说损失不大,在通常情况下不会引起消费者提出赔偿请求,尤其不会花费很高的成本通过仲裁或诉讼而追究其责任的技术性侵权。因此,即使是在利益分配型的侵权中经营者单个侵权获得的利益小于其在救济中赔偿给消费者的利益,机会主义动机仍然会激励经营者实施技术性侵权。由于其面对的是众多消费者和用户,并且存在逃避责任的机会,根据“大数法则”,他最终很可能是有利可图的。经营者不被追究责任的几率越高,其采用技术性侵权的可能性就越大。对于损失分担型的侵权来说,如前所述,在通常情况下,这种侵
15、权不可能使侵权人获得利益。但在现代商业社会中,这种损失分担型的侵权可能避免侵权人在通常情况下应当支出的侵权防范成本,因而也可能被经营者所利用。在现代社会中,产品责任侵权是一种典型的损失分担型侵权。如果仅从单个的侵权事件来看,经营者不可能获得利益,而且产品责任侵权是由于产品具有不合理的危险导致消费者人身或财产损失的侵权,侵权造成的损失往往较大,而产品责任事故发生的可能性相对较小,并非所有购买或使用产品的人都会遭受产品责任事故而受损害。因此,产品责任侵权中的受害人要求赔偿的可能性就会比较大。按照赔偿实际损失原则,侵权人要对自己的侵权后果承担全部的责任,这样,赔偿实际损失原则就会有效抑制产品责任侵权
16、。在理论上,预期的损害发生的可能性、预期被追究的可能性与预期的平均损害造普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制对传统侵权法的反思成的损失以及产品的数量之积构成经营者对产品责任成本总损害的合理预期。在这个预期的总损害范围内,侵权人均将愿意采取措施,消除产品的不合理危险。但是,产品责任侵权也存在被追诉的可能性较小的特点。例如,药品尽管可能发生一定的副作用,但是这种副作用可能并不是致命的,或者是长期的但并不是剧烈的,一般患者通常不会将其不良的健康状态与药品的副作用联系起来。此时,经营者被追诉的可能性会大大减少。对于这类产品侵权,经营者愿意投入防范成本的可能性要低得多。这时,机会主义动机将可能使经营者采取技术性侵权的战略,以降低防范成本,实现自己的利益最大化。利益分配的侵权行为为侵权人谋略行为提供了更大的空间。这其中,实施普遍性的隐蔽性侵权行为和
