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1、房地产开发项目的取得方式及风险应对摘 要：房地产开发的前提和基础是获得项目开发用地使用权，开发商取得开发项目用地的方式包括出让、股权收购、项目转让、合作开发等多种方式，在这些方式中，存在着不同的法律风险，其应对方法也有所区别。律师为开发商提供法律服务,应熟悉这些方式,并研究这些方式中不同法律风险的防范。关键词：房地产 土地使用权 招拍挂 合作开发 法律风险 近年来，随着国家对房地产业实行越来越严格的调控政策，如控制供地总量及单项土地供应规模调整土地供应结构等，加之房地产的发展逐步走向规范化，使项目用地的取得难度日益加大。在此形势下，房地产开发商都在利用各自的优势，通过各种方式取得房地产开发项目
2、用地。如何保证合法、有效地取得房地产开发项目用地减少法律风险,是我们律师作为房地产商法律顾问的首要任务。为此，笔者在总结多年来法律顾问工作经验的基础上，结合司法实践，对房地产开发的项目用地取得的方式及其风险应对问题，作一综合归纳,以供同行参考和借鉴。一、参加政府土地交易中心的土地出让招拍挂取得开发用地根据我国土地管理法的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。目前，绝大多数国有土地使用权都必须在政府设立的土地交易中心通过招标、拍卖或挂牌方式公开出让。（一）土地出让招拍挂的范围和程序1土地招拍挂的范围根据2004年
3、3月31日关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知、2007年9月28日招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定、2007年12月3日土地储备管理办法等规定，目前我国招拍挂出让国有土地使用权的范围包括：第一，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地；第二，同一宗地有两个以上意向用地者的；第三，划拨土地使用权改变用途或者转让，国有土地划拨决定书或法律、法规、规章、地方政府规定应当收回土地使用权招拍挂出让的；第四，出让土地使用权改变用途，国有土地使用权出让合同或法律、法规、规章、地方政府规定应当收回土地使用权招拍挂出让的；第五，依法应当招拍挂的其他情形。须注意的是，鉴于
4、采矿用地的取得要以取得探矿权或采矿权为前提，国土资源部在招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定中明确指出，工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。2土地招拍挂的程序招标、拍卖和挂牌虽然都是法定的土地使用权出让方式，但具体内容有一定区别。招标是指出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人或其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。拍卖是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌出让是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接收竞买人的
5、报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。ii土地出让招拍挂的具体程序，根据采取的方式不同虽有所区别，但其基本程序按照招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范第4.5.5条的规定包括：（1）确定供地方式；（2）编制、确定出让方案；（3）地价评估，确定底价；（4）编制出让文件；（5）发布出让公告；（6）申请和资格审查；（7）招标拍卖挂牌活动实施；（8）签订合同，结果公布；（9）颁发建设用地批准书，交付土地，办理土地登记；（10）资料归档。（二）土地出让招拍挂的方式和风险应对根据竞买人通过招拍挂程序取得土地使用权时，是否负担其他义务的情况，可将土
6、地招拍挂的方式分为净地出让和捆绑式出让。1“净地”出让方式及风险应对所谓“净地”出让，是指国家在完成征地拆迁、土地平整后将土地出让给使用人的一种出让方式。“净地”是一种通俗提法，从权属的角度看，是指没有在该地上设定他项权利，权利人对土地的占有、使用、收益、处分等权利不受限制的土地。“净地”出让的法律依据是我国土地储备管理办法，该办法规定土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件，即完成基础设施配套，场地内达到开工条件。目前，净地出让是我国土地一级市场采取的一种主要出让方式，采取该方式获取土地使用权，面临的法律风险较低。尽管如此，开发商仍应注意：第
7、一，我国法律规定能够出让的土地只限于国有土地，集体土地不得出让，只能采取租赁等方式开发利用；第二，国有土地使用权出让的主体只限于市、县人民政府土地管理部门；第三，该处的“县”，非指“县级”，不包括市辖区和开发区管理委员会，但对于开发商与开发区管理委员会在2005年8月1日前签订的出让合同，如果起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认，合同仍然有效，否则合同无效。2“捆绑式”出让方式及风险应对所谓“捆绑式”出让，是指出让人通过招拍挂的方式出让标的土地时附加了其他条件，通常要求开发商承担一个或多个建设项目，在多数情况下，政府将出让的国有土地使用权与拆迁补偿安置项目、旧城改造项目等一并作为竞价标的，即
8、将这些项目“捆绑”在一起进行土地使用权出让，俗称“捆绑式”土地出让。对于开发商来说，“捆绑式”出让的风险远远大于“净地”出让的风险，主要有：第一，所“捆绑”项目存在的风险,例如，捆绑拆迁项目的，随着我国物权法的颁布实施，该法第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住
9、宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”物权法明确了征地拆迁的理由只能是公共利益的需要，而且规定了应支付社会保障费用，保障个人住宅被征收人的居住条件，因此，物权法颁布实施后，拆迁的风险和难度大大增加了。第二,“捆绑”项目给开发商增加更大的资金压力和更长的建设周期，特别是在征地拆迁的情况下，如果拆迁安置工作无法顺利完成，将会造成项目无法开工建设，处理不善还会产生影响社会稳定等敏感问题。因此，在以“捆绑”式受让房地产项目时，开发商对这些困难和风险更应引起足够注意，制定避免风险的对策,谨慎对待。二、参加拍卖公司受法院委托的土地或在建项目的
10、竞拍,取得开发项目目前的司法实践中,土地使用权人因为欠债、抵押等无法完成开发建设，整个土地使用权和地上附着物处于人民法院强制执行程序，人民法院委托拍卖公司将拍卖标的物即土地使用权或在建项目拍卖，此时开发商可以通过参与人民法院组织的拍卖程序取得土地使用权。（一）拍卖的方式和程序开发商以竞买人身份参与竞拍并成功竞得标的物之后，与拍卖公司签订拍卖成交书，再由人民法院作出裁定书，开发商凭该拍卖成交书和裁定书到土地管理部门办理土地使用权变更登记，依法取得土地使用权并进行房地产开发。（二）以拍卖方式取得土地使用权的风险及应对该方式与直接通过土地管理部门受让土地使用权相比，存在较大的法律风险，主要有：第一，
11、该土地使用权自身存在瑕疵(如争议、欠费、出租等)，导致竞得后权利不完整；或者该土地的规划及用途无法满足房地产开发项目的要求。第二，竞买后，因法院不承担土地使用权过户义务，土地管理部门可能以该地存在欠费、界限不清等土地纠纷或者该地属于政府禁止过户的情形等理由，拒绝办理土地使用权变更登记手续。第三，竞买后，因该土地上的拆迁补偿安置问题，政府部门迟延解决或者无法解决，导致房地产项目迟延开发或者无法开发。为有效避免前述风险，开发商应在充分调查的基础上，综合评估分析，作出项目决策。具体是委托专业的律师团队开展尽职调查的办法，尽职调查的主要内容包括：第一，调查土地使用权情况，如土地使用权权属证明、用地红线
12、图、土地以及地上建筑物的抵押情况等。第二，调查土地是否存在权利瑕疵，如是否存在拖欠土地使用权方面的税费，是否存在权属纠纷，拍卖之后是否能够顺利办理土地使用权变更登记手续并取得土地使用权等。第三，调查土地的规划情况，结合项目开发目的，了解规划是否符合项目要求。第四，调查土地拆迁补偿情况，是否存在历史遗留问题，政府部门对此有何处理对策以及该对策的进度是否符合项目开发的要求。第五，到人民法院了解案件的执行的背景资料、债权债务等。三、房地产项目的合作开发在法律上，合作开发房地产曾有过“联建”、“合作建房”等不同的称谓。根据2005年6月18日最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问
13、题的解释第十四条的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发的三大法律特征。（一）合作开发的方式和内容房地产合作开发的法律依据是城市房地产管理法第二十八条的规定即“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”目前，司法实践中的合作开发的方式基本可以归纳为项目公司型的合作开发方式和非项目公司型的合作开发方式。1项目公司型的合作开发项目公司型的合作开发是指合作双方通过设立项目公司，即取得土地使
14、用权的一方以土地使用权投资入股，另一方以货币等形式投资入股，双方共同成立项目公司进行房地产经营开发。项目公司型的合作开发既包括成立新的项目公司，也包括增资入股型项目公司。采取以增资入股型项目公司形式进行房地产开发的，能够弥补成立新成立项目公司资质较低等方面的不足，实践中经常采用。2非项目公司型的合作开发非项目公司型的合作开发，本质上为合同行为，即双方订立合作开发合同，按照约定对房地产项目进行开发管理，承担相应义务。这种合作开发方式具有手续简单、成本较低等优势。对于合作项目的管理，有两种方式：一是组建合作管理机构，即双方各自派出若干人员组成合作管理机构，协调双方关系，对合作中的重大事项作出决定；
15、二是不成立联合管理机构，只按照合作开发合同的约定各自独立履行义务，这种方式比较松散。（二）合作开发的风险及应对合作开发房地产，需两个以上的法律主体共同完成，整个项目投入大、周期长，期间伴随的风险亦较大，司法实践中常见的风险有：1四类名不副实的合作开发合同在司法实务中，存在这样一些情况，当事人自以为是“合作开发”，但实际上并不符合法律上关于合作开发的定义。这些情况主要包括：第一，约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益，则实为土地使用权转让；第二，约定投资方不承担经营风险，只收取固定数额货币，则实为借款行为；第三，约定投资方不承担经营风险，只分配固定数量房屋，则实为房屋买卖；第四，约定投资方不承担经营风险，只以租赁或其他方式使用房屋，则实为房屋租赁。上述四种合作开发均按其实际法律关系处理。2合作开发合同无效的风险合作合同无效的情形主要有三种：第一，合作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发经营资质的；第二，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发合同的；第三，未经批准改变土地用途，签订合作开发合同的。合同无效后,依法按无效合同的有关法律规定处理。3合作开发合同内容不完备的风险合作开发房地产虽较常见，但由于合作开发合同属于我国合同法上的无名合同，政府主管部门和行业协会无示范文本可供参考
