根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释,关于外国法.doc

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1、根据涉外民事关系法律适用法和司法解释,关于外国法律的查明问题,下列哪一表述是正确的?A行政机关无查明外国法律的义务B查明过程中,法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见C无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的,法院应认定为不能查明D不能查明的,应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据外国法内容的查明含义指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。产生原因之一是各国对外国法究竟属于“事实”还是“法律”有不同的主张;之二是法官都不可能通晓世界各国的法律。方法1.事人举证证明:把外国法视为当事人引用来主张自己权利的事实2.法官依职权查明,

2、无须当事人举证:把外国法看作法律,法官应该知道法律3.法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务无法查明外国法的解决办法1.以内国法取而代之2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩3.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律4.适用一般法理适用错误1.适用内国冲突规范的错误:指法官在适用内国冲突规范进行法律选择时,本应适用某一外国法,却适用了另一外国或内国法,或者本应适用内国法,却适用外国法而发生的错误。2.适用外国法本身的错误,是指法官在依内国冲突规范适用某一外国法时,对该外国法的内容作了错误的解释,或者本应适用该外国法的甲法而适用了该外国法的乙法,并据此作出错误判决的情形。中国规定中国规定法律适用法第

3、 10 条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”1、第 10 条的具体说明第 10 条规定明确了三点,一是人民法院、仲裁机构或者行政机关查明应当依职权(即有义务)查明涉外民事关系应适用的外国法律;二是当事人根据意思自治原则选择适用外国法,该外国法应当由当事人提供(仅由当事人提供),法院不必依职权查明;三是不能查明2016年中律司法考试培训暑期强化提高阶段4外国法律或者该国法律没有规定的,适用中国法律(不是没有法律依据或者驳回诉讼)。2、民通意见第 1

4、93 条对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。(1)仅对当事人选择适用外国法律时有效,而且当事人选择适用外国法律,其他查明主体没有协助的义务。(3)(4)都是使领馆,中外法律专家都可以提供,难道外国领馆不能提供吗!3、司法解释不能查明的认定2012 年最高院涉外民事关系法律适用法解释(一)(以下简称“涉外司法解释(一)”)第 17 条 人民法院通过由当事人提供、已对中国生效的国际

5、条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第 10 条第 1 款的规定,当事人应当提供外国法律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。4 对外国法内容的确定涉外司法解释(一)第 18 条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认;当事人有异议的,由人民法院审查认定。4、查明错误的处理民事案件实行两审终审制,无法律审与事实审的区别。根据有错必纠的原则,对我国法院在审理国际

6、民商事案件时发生的适用外国法的错误,无论是适用内国冲突规范的错误,还清代“红顶商人”胡雪岩说:“做生意顶要紧的是眼光,看得到一省,就能做一省的生意;看得到天下,就能做天下的生意;看得到外国,就能做外国的生意。”可见,一个人的心胸和眼光,决定了他志向的短浅或高远;一个人的希望和梦想,决定了他的人生暗淡或辉煌。人生能有几回搏,有生不搏待何时!所有的机遇和成功,都在充满阳光,充满希望的大道之上!我们走过了黑夜,就迎来了黎明;走过了荆棘,就迎来了花丛;走过了坎坷,就走出了泥泞;走过了失败,就走向了成功!一个人只要心存希望,坚强坚韧,坚持不懈,勇往直前地去追寻,去探索,去拼搏,他总有一天会成功。正如郑板桥所具有的人格和精神: “咬定青山不放松,立根原在破岩中。千磨万击还坚劲,任尔东南西北风。”梦想在,希望在,人就有奔头;愿奋斗,勇拼搏,事就能成功。前行途中,无论我们面对怎样的生活,无论我们遭遇怎样的挫折,只要坚定执着地走在充满希望的路上,就能将逆境变为顺境,将梦想变为现实。实现人生的梦想,我们必须希望和拼搏同在,机遇和奋斗并存,要一如既往,永远走在充满希望的路上!

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