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1、金融法的改进路径 回顾金融发展史，可以发现，在金融危机的治乱循环中，决策者一直在金融效率与金融安全之间不断徘徊。这次次贷危机的爆发其实就是没有研究和处理好二者关系的一个表现。为处理好二者关系，需要在金融安全与金融效率的基础上，再加上一个“消费者保护”，形成等边三角形，金融安全、金融效率和消费者保护成为这个等边三角形的三个“足”，这就是“三足定理”。它认为金融安全、金融效率和消费者保护都很重要，金融法的立法，金融监管目标的设定，金融体制改革的指导原则，都应该在这“三足”之间求得平衡，“三足定理”的实现，应该通过程序的保障，通过博弈来实现。一、金融危机的治乱循环(一)金融危机治乱循环的历史回顾金融
2、发展史，我们可以发现，在金融危机的治乱循环中，决策者一直在金融安全 1与金融效率的抉择中困惑和徘徊：有时强调金融安全，有时强调金融效率，有时又强调金融安全，有时又强调金融效率金融安全是金融监管制度建立和金融法出台的最初目标。最早可追溯到1720年6月英国颁布旨在防止过度证券投机的泡沫法。泡沫法标志着世界金融史上政府实施金融监管的正式开始。 泡沫法的主要目标是维护证券市场的稳定，克服当时的金融危机。中央银行制度的普遍确立被公认为现代金融监管的起点。作为中央银行的范本之一的美国联邦储备委员会的建立就是为了维护金融稳定。 在金融法较为集中出台的20世纪30年代，这些金融法出台的目的也是为了走出金融危
3、机，维护金融安全。如1933年银行法、1933年证券法、1934年证券交易法、1934年国民住房放款法和1935年银行法。这些立法从不同角度改进了金融监管措施，特别通过建立了分业经营制度和存款保险制度， 4健全了金融监管。此后，从上世纪30年代初到80年代，许多国家纷纷效仿美国，建立起存款保险制度。此后，资本充足率管制、金融机构的预警制度和及时矫正措施等合规性监管和风险性监管措施的创建，都是为了维护金融安全。总之，维护金融业的安全与稳定，即金融安全，是金融监管制度建立、发展和不断创新、加强的初衷。金融监管的加强有一个度的问题，这个度把握不好，出现监管过度，就往往会束缚企业的手脚，不利于金融机构
4、效率的提升。因此，金融危机过后，随着经济的不断恢复，却往往会出现强调金融效率、放松监管(管制)的趋势。20世纪70年代末，过度严格的金融监管造成的金融机构效率下降和发展困难，使金融监管的目标开始重新注重金融效率问题。主张国家加强干预的凯恩斯主义理论逐步让位于主张放松管制的自由主义理论。金融自由化理论应运而生，这种理论又以“金融压抑”和“金融深化”理论为代表，主张放松对金融机构过度严格的管制，特别是解除金融机构在利率水平、业务范围和经营的地域选择等方面的限制，恢复金融业的竞争，以提高金融业的效率。该理论最为显著的成果之一就是美国于1999年通过了放松银行管制的金融服务现代化法，取消了1933年以
5、来分隔银行、保险和投资银行活动的1933年银行法。很多人认为，正是金融服务现代化法使得贪婪的华尔街金融机构可以肆无忌惮地转嫁风险，躲过监督和问责，最终导致了2007年的次贷危机。2008年以来，面对全球金融危机的冲击，各国又在加强监管，强化金融安全。美国财政部于2008年3月31日公布了现代化金融监管结构蓝图的改革计划。2009年6月17日，美国总统奥巴马公布了全面整改金融体系监管机制的计划，这项计划将赋予美联储以监管整个金融体系的新权力，同时还将创立一家新的个人消费者保护机构，即“消费者金融保护局”(ConsumerFinancialProtection Agency)，为持有金融产品的个人
6、消费者提供保护，该机构将拥有罚款及其他惩罚措施的权力。2009年10月22日，美国众议院金融服务委员会批准了这一计划。欧盟正着手修改其2006年资本充足指引，试图对交易账户、跨境机构流动性监测及特殊投资管道等内容加以改进。2009年4月2日，二十国集团伦敦峰会闭幕，会后发表了正式公报，表示将采取行动为未来的金融业建立更加强有力的、更加具有全球一致性的监管框架：创立一家全新的金融稳定委员会(FinancialStability Board)，作为金融稳定论坛(Financial Stability Forum)的继承性机构，其应与国际货币基金组织进行合作，对宏观经济和金融危机风险发出预警，并采取
7、必要行动解决这些危机;对监管体系进行改造，以便各国政府鉴别和虑及宏观审慎监管的风险;扩大监管措施的适用范围，将所有对整个金融系统来说都十分重要的金融机构、金融工具和金融市场涵盖在内，首次覆盖对冲基金;认可并实施金融稳定委员会有关薪酬的最新强硬原则;一旦确认经济已经复苏，则将采取措施改善银行系统中的资金质量、数量和国际协调性，监管措施必须能阻止过度杠杆，并要求银行在经济良好时期也需储备充足的缓冲资金;呼吁会计准则制定机构尽快与监管机构进行合作，改进资产估值和准备金标准，完成一套高质量的全球会计准则;扩大监管措施的适用范围，将信用评级机构涵盖在内。 52009年6月19日，欧盟各国领导人批准了一项
8、计划，其主要内容是，创立四家泛欧监管机构以加强整个欧盟宏观和微观层面的金融监管。 6总之，面对危机，金融效率目标退居次要位置，金融安全目标又开始居于首要地位。总之，上述金融危机的治乱循环可以总结为：“金融危机强化金融安全，加强监管克服危机，经济发展强化金融效率，放松管制经济繁荣，盛极而衰金融危机新一轮强化金融安全，加强监管克服危机新一轮强化金融效率，放松管制”。 7(二)金融危机治乱循环的原因分析之所以出现上述的治乱循环，是因为每次金融危机都会促使人们更加重视金融安全问题，并深入思考金融运行模式、理念和制度存在的问题或缺陷，并往往能发现金融危机的发生都和金融监管的漏洞有关，于是出台相关法律，加
9、强金融监管。但资本天生具有获利的本性，资本家具有贪婪性，或者说“好了伤疤忘了痛”，他们往往会通过金融创新突破原有的监管框架，或者游说政府通过放松管制的法律，这在短期内固然能获得一时的发展和繁荣，但物极必反，繁荣之后就是又一轮的金融危机，于是又开始强化金融安全总之，金融法和金融监管一直在金融效率与金融安全之间不断徘徊，立法者和监管者需要不断地在金融效率与金融安全之间“相机抉择”：当金融安全受到威胁时强调干预主义，否认自由主义;当金融效率受到抑制时又强调自由主义，否定干预主义。这极易导致矫枉过正和政策摇摆，强化金融安全时为束缚金融机构的创新活力“埋下祸根”，强化金融效率时为下一次金融危机“埋下祸根
10、”。金融安全和金融效率之间的关系，以及干预主义和自由主义之间的关系到底该怎么处理?如果画一条直线，这一端是金融安全，另一端是金融效率，那么，在金融安全和金融效率这两端，到底该如何“执中”?经济法学界所提出的经济法基本原则“适度干预原则”或“调制适度原则”中的“适度”，到底在哪里?是中间点呢?还是偏左一点，还是偏右一点?抑或是和经济指数挂钩?如果是，如何挂钩呢?是历史上的当经济繁荣时偏左(强化金融效率)，当经济萧条时偏右(强化金融安全)，抑或是其他?如果是前者，岂不是又进入了历史的周期性循环。(如图1) 张忠军教授认为，金融安全与金融效率存在冲突是难免的，处理上述目标之间冲突的方法有二：一是侧重
11、于统筹兼顾，力求协调;二是侧重于权衡或选择，视经济环境的需要而突出重点。 8正如美国通货监理署1981年在确定其自身使命时说：“国家利益要求有一个安全与稳定的金融体系，该体系在竞争的市场上为公众提供尽可能多样化的金融服务。监理署为此利益而努力的手段是使下列关系保持适当的平衡：促进与保证全国银行体系各成员业务的安全与健全，并要求它们高度遵守法律和各种规章制度;促进金融服务市场的竞争、效率、一体化与稳定。” 9但问题是，美国这次为什么没有处理好金融安全与金融效率的关系?其实，这暴露了现有的理论还没有研究好处理好二者的关系。易言之，这次次贷危机的爆发其实就是没有研究和处理好二者关系的一个表现。那么，
12、我们能否找到一个更好的模型来处理这个难题呢?笔者提出的解决方案就是“三足定理”。二、“三足定理”的提出所谓“三足定理”，就是在金融安全与金融效率的基础上，再加上一个“消费者保护”，形成等边三角形，金融安全、金融效率和消费者保护成为这个等边三角形的三个“足”(如图2所示)。“三足定理”认为，金融安全、金融效率和消费者保护都很重要，金融法的立法，金融监管目标的设定，金融体制改革的指导原则，都应该在这“三足”之间求得平衡。 其实，自20世纪60年代开始，保护存款人、中小投资者、投保人等金融消费者的利益就已经开始成为金融监管的目标之一。典型的表现就是这一时期美国一系列以保护消费者权利为主旨的金融立法，
13、如1969年诚实贷款法、1974年信贷机会均等法和公平贷款法。1998年，国际证监会组织(IOSCO)通过的证券监管的目标与原则则明确提出证券监管的三大目标，“保护投资者”目标排在第一位。 102000年英国金融服务和市场法第一次在法律中规定四大监管目标中也有“消费者保护”目标。 1120世纪90年代后半期以来，对消费者保护问题进一步深入到体制设计和改造之中。英国经济学家MichaelTaylor提出了著名的“双峰”理论(Twin-peaks)，认为金融监管存在两个并行的目标，一是审慎监管目标，旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃;二是保护消费者权利
14、的目标，通过对金融机构经营行为的监管防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。他进而提出，应根据监管目标的不同设立两个监管机构，分别作为审慎监管者和金融消费者权利的保护者，行使专业化监管职能。 12这一时期，许多国家和地区纷纷以消费者权利保护为导向进行金融监管体制的重构。最著名的是1997年澳大利亚设立专门的审慎监管局(APRA)和证券投资委员会(ASIC)，分别负责维护金融体系的安全与稳定以及保护消费者利益，在实践中演绎了的“双峰”理论。加拿大1999年开始的金融体制改革也是以消费者保护为指导原则之一的。2001年6月，加拿大为保护金融消费者权益，出台了金融消费者管理局法(Financial
15、ConsumerAgency ofCanadaAct)，成立了金融消费者管理局(FinancialConsumerAgency ofCanada，FCAC)专门负责金融消费者的保护工作。在FCAC成立前，加拿大对金融消费者保护工作由数个机构承担。加拿大改革者认为，“现存的对金融消费者的保护在减少金融机构与消费者之间的信息和实力不对称方面没有有效发挥作用，提高消费者的地位将促进竞争，使金融部门更好地回应消费者的需求。”1999年6月，加拿大政府发布了改革加拿大金融部门：未来框架中提出，提高消费者地位，在金融服务领域保护消费者：采取措施增加消费者无论贫富、国籍都有获得金融服务的机会，成立金融消费者
16、管理局，加强消费者保护方面的监督，开展消费者教育活动，成立独立的加拿大金融服务督察机构(Canadian FinancialServicesOmbudsman)，采取措施阻止金融服务的强制性交易，促使金融机构在消费者接受金融服务或进行投资时提供更多的信息，加强金融机构信息披露。金融危机中的美国，痛定思痛，认识到对金融消费者利益保护的不足，一味地追求金融机构的利润最大化是酿成次贷危机的原因之一，于是，也开始借鉴加拿大的经验，将成立“消费者金融保护局”，为持有金融产品的个人消费者提供保护。但是在我国，“金融消费者”的概念未被我国的金融法所采用，保护金融消费者利益作为金融监管目标未正式写入法律之中。2003年，银监会从中国人民银行分设出来后，中国银监
