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1、劳务派遣暂行规定逐条解读 李香武检察官 劳务派遣暂行规定 （2013 年 12 月 20 日人力资源和社会保障部第 21 次部务会审议通过） 【人力资源和社会保障部令第 22 号】 劳务派遣暂行规定已于 2013 年 12 月 20 日经人力资源和社会保障部第 21 次部务会 审议通过，现予以公布，自 2014 年 3 月 1 日起施行。 中华人民共和国人力资源和社会保障部 2014 年 1 月 24 日 第一章总则 第一条 为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据中华人民共和国劳动合同法 （以下简称劳动合同法）和中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称劳动合同法实施
2、条例）等法律、 行政法规，制定本规定。 【解读】本条是关于劳务派遣暂行规定（以下解读部分简称为规定）的立法基础以及立法宗旨，表明该 规定为细则性条款，是对劳动合同法劳动合同法实施条例等法律法规的细化。本规定的颁布使 劳务派遣用工行为的管理有了更为明确具体 细致的法律依据，避免了劳动合同法与实施条例部分条款不明确导致实践无法操作 的尴尬。 第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者， 适用本规定。 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组 织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。 【解读】本条明确了规定的适用范围，包括劳务派遣单位、
3、用工单位以及被派遣劳动者。其中最重要的是明 确了用工单位的范围，尤其明确了会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织也 可以作为用工单位采用劳务派遣用工，此条与劳动合同法 、 劳动合同法实施条例的适用范围保持了一致。 但需要注意的是，规定中用工单位的适用范围排除了国家机关、事业单位、社会团体，也就是说国家机关、 事业单位、 社会团体采用劳务派遣用工模式使用编外人员时，可以不受诸如用工比例不超 10%等规定的限制。 虽 然如此设计，照顾了国家机关、事业单位、社会团体的特殊性，但是不作节制的放纵，可能会导致国家机关、事 业单位、社会团体滥用劳务派遣。 第二章用工范围和用工比
4、例 第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的 非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以 由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工 会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。 【解读】本条是对实施劳务派遣岗位范围的界定，本条的前两款主要是重申了劳动合同法第 66 条的规定， 而第 3 款明确了辅助性岗位的认定程序
5、。劳动合同法 及其实施条例 虽然明确了劳务派遣只能在临时性、 辅助性、替代性岗位上实施，并且对这“三性”的标准也做了一定的规定，但是对于辅助性岗位如何认定的问题 却没有给予明确规定。这就导致了劳动合同法修正案出台后，辅助性岗位有被劳务派遣单位与用工单位滥用 的趋势。 而此次规定进一步明确了劳务派遣适用的“三性”岗位，尤其是明确了辅助性岗位的认定程序，即需要经过 职工代表大会或者全体职工的讨论，并且与工会平等协商，发挥了工会民主管理的积极作用，大大遏制了之前辅 助性岗位因缺少认定程序和标准而被用工单位所滥用的现象。 第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用
6、工总量的 10%。前款所 称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位 是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。 【解读】 本条是对劳务派遣用工比例的明确规定，特别规定了劳务派遣所占用工总量的比例，并且确定了比例计 算的方法以及适用范围。根据此条规定， 用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%，而用工总 量按照用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和进行计算。同时此条还明确了严控劳务派遣用 工比例的用工单位的范围主要限于具有用人单位主体资格的各单位，这就排除了不具有独立用人主体资
7、格的境外 企业在中国的代表处，如外国企业常驻中国代表机构、外国金融机构驻华代表机构等。 第三章劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行 第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2 年以上的固定期限书面劳动合同。 【解读】 本条是对被派遣劳动者劳动合同期限的规定，明确规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动 合同为不低于 2 年的固定期限劳动合同，保障了被派遣劳动者劳动关系的稳定性。但是该条仍回避了实务中大 家一直比较关心的被派遣劳动者能否签订无固定期限劳动合同的问题。从本条保障被派遣劳动者劳动关系稳定性 的立法目的来看，应当理解为规定并不禁止劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合
8、同，但需要 在协商一致的前提下。 第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用 期。 【解读】 本条是关于被派遣劳动者的试用期问题，根据该条规定， 劳务派遣公司可以与被派遣劳动者约定一次试 用期， 即与同一个被派遣劳动者，只能约定一次试用期。至于被派遣劳动者被派遣至不同的企业时如何考核其是 否符合用工条件的问题，用工单位可以与被派遣劳动者约定一定期限的试工期，明确试工期内考核方式、考核程 序、考核标准等， 但这种试工期在无特殊规定的情况下只能作为退回被派遣劳动者的依据，不能作为解除劳动合 同 的依据。 第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容
9、： （一）派遣的工作岗位名称和岗位性质； （二）工作地点； （三）派遣人员数量和派遣期限； （四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式； （五）社会保险费的数额和支付方式； （六）工作时间和休息休假事项； （七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇； （八）劳动安全卫生以及培训事项； （九）经济补偿等费用； （十）劳务派遣协议期限； （十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准； （十二）违反劳务派遣协议的责任； （十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。 【解读】本条是关于劳务派遣协议必备内容的规定。 劳务派遣协议是劳务派遣单位与用工单位就派遣劳动者一事在法律范围
10、内进行的约定，其相关内容既涉及到劳务 派遣单位与用工单位各自权利义务的问题，同时也直接关系到劳动者的切身利益问题，所以劳务派遣协议对于派 遣事项应进行明确约定。劳务派遣协议除了约定派遣人数、派遣期限、派遣岗位、工时休假等条款外，还必须约 定按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式，力图从劳务派遣协议的签订开始，保障被派遣劳动者的合 法权益。 第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务： （一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以 及劳务派遣协议的内容； （二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训； （三）按照国家规定和劳务派遣协议约定
11、，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关 待遇； （四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并 办理社会保险相关手续； （五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件； （六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明； （七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷； （八）法律、法规和规章规定的其他事项。 【解读】本条是关于劳务派遣单位义务的规定，包括告知义务、培训义务、支付劳动报酬义务、缴纳社会保险费 义务，另外， 劳务派遣单位还承担着督促用工单位合法用工的义务以及协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷 的义务。 通过本条， 首先明确了劳务派遣单位作为用
12、人单位而应尽的义务，其次明确了用工单位与被派遣劳动者 发生纠纷时劳务派遣单位的角色定位，要将劳务派遣单位作为被派遣劳动者“娘家人”的作用真正发挥出来。 第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧 视被派遣劳动者。 【解读】本条是关于用工单位义务的规定。 本条除了重申用工单位需要履行劳动合同法 第 62 条的义务之外， 还强调了用工单位不得因为用工类型的差 别而歧视被派遣劳动者。如此一来， 被派遣劳动者在用工单位的合法权益有了进一步的保障，用工单位不但要保 障被派遣劳动者与劳动合同制劳动者享有同工同酬的权利，并且在非报酬类的福利方面，也同
13、样享有同等的权利。 第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协 助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。 被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业 病诊断、 鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位 应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。 【解读】本条是关于被派遣劳动者在发生工伤或者罹患职业病时如何处理的问题。 劳务派遣用工的一大特点就是用人单位与用工单位分立，而在此情况
14、下， 被派遣劳动者在工作中发生工伤或者罹 患职业病的，会面临一个很重要的问题，那就是应当由谁来办理工伤认定手续或者职业病诊断、鉴定手续。该条 规定正好解决了这个问题，明确了用工单位、劳务派遣单位在工伤认定以及职业病诊断、鉴定过程中的角色分工 以及各自的义务。在工伤认定程序中，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位则有协助工伤认定的调查 核实工作。而在职业病诊断、鉴定程序中，用工单位则应处于主导地位，负责处理职业病诊断、鉴定相关事宜， 并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料， 在此过程中，作为用人单位的劳务派遣单位则应当提供被派遣劳
15、动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。 另外本条还对工伤保险责任的归属进行了规定，根据本条规定，劳务派遣单位应当承担工伤保险责任，但劳务派 遣单位可以与用工单位约定补偿办法，只是这种双方约定的补偿办法不能对抗被派遣劳动者直接向劳务派遣单位 主张工伤补偿的权利。 第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务派遣经营许可证被撤销、 吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致， 可以解除劳动合同。 【解读】本条是关于被派遣劳动者的劳动合同在劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务派遣经营许可证 被撤销、吊销的情况下如何处理的问题。 自 2013 年7 月 1
16、日起，劳务派遣行政许可实施办法正式颁布施行，规定所有经营劳务派遣业务的单位， 应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可，未经许可， 任何单位和个人不得经 意劳务派遣业务。这就会存在行政许可与劳动合同期限不一致的情形，为了保障劳动关系的稳定性以及被派遣劳 动者的合法权益，避免劳务派遣单位滥用劳务派遣行政许可制度损害被派遣劳动者的合法权益，该条明确规定， 在此情况下，除非双方协商一致解除劳动合同外，劳动合同应当继续履行至期限届满。 第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位： （一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的； （二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散 或者经营期限届满不再继续经营的； （三）劳务派遣协议期满终止的。 被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府 规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 【解读】本条是关于用工单位退回被派遣劳动者情形的规定。 本条款实际上是对劳动合同法第65 条的一个补充，进一步完善了劳务派遣用工中的退回机
