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1、从建设工程施工合同条款看履约风险控制,前言,在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出不穷。 建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日发布的建设工程施工合同（示范文本），该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同，结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况，平衡发包人与承包人之间利益，侧重于对施工单位的利益保护。因此，在发包人没有指定适用合同文本的情况下，我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就使用该合同
2、文本签订合同后履约风险控制以及签订补充协议条款提一些建议。,一、概念定义问题,在合同文本通用条款中，虽然对有关概念给出了定义，但是不可能涵盖施工合同所有方面，有必要对比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、竣工时间的界定等。 在实际履行过程中，项目人员对开工时间、竣工时间、保留金等等概念的理解与合同约定有较大偏差，不论是什么样的项目，都应当遵循一个原则：以本项目合同约定的概念定义严格履行合同。,二、在协议书中明确合同文件的组成及解释顺序,除了合同文本中列明的十项内容外，可以根据需要，将其他文件列为合同文件的组成部份，如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款只给出了合同文件的一
3、般解释顺序，合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定，确定一个对自己有利的解释顺序，特别是招标文件、投标文件、投标承诺书等等效力先后的规定。同时，在专用条款中还可以约定，在同一顺位的合同文件中，内容发生冲突时，时间在后的优先于时间在前的文件。 在合同的履行中，要注意，有关工程的变更、洽商等必须采用书面形式，或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力，没有将其作为合同文件的组成部分。,四、图纸是合同的重要组成文件，应予以重视,在专用条款中，应约定图纸的知识产权归属和保密事项。 尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。 承包人应认真
4、对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况。（涉及过错责任的分配问题） 对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚)，图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据的图纸，不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。,五、参与项目管理人员职责权限的约定要明确,签订合同时应列出发包方、承包方和监理方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。 在施工过程中，承包人应对业主代表、监理工程师
5、及其代表的职责权限要十分清楚，如发现职责权限不明确或职权冲突时，应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。例如：在总包合同中约定明确监理公司、监理工程师的名称，在合同条款中确定监理工程师的职权范围，而不要简单的约定“详见委托监理合同”，在施工过程中又往往不索要该委托合同，有留存也不可能是原件，造成监理工程师签字认可的资料存在瑕疵。 承包人委派的项目经理，必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工，且具有有效的项目经理资格，切忌委派非本单位职工担任项目经理。 承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知，并在显
6、著的位置予以公告，将公告情况摄相存档。（涉及民事责任的承担，民法和合同法均规定，职务行为，代理行为，表见代理行为，民事责任由所在单位承担）,六、在专用条款中明确约定发包人工作,发包人的工作，包括各项工作的时间与要求，力求准确详细，切忌空白。这将涉及： 发包人是否满足施工条件，是否构成违约，是否顺延工期； 民事责任的承担，如承包人施工过程中造成地下管道事故由谁承担的问题，如果发包人已经提供了地下管网资料，则由承包人承担赔偿责任，反之，则由发包人承担； 由于发包人没有办理相关建设施工审批手续，承包人可以此为由请求顺延工期、经济索赔乃至解除合同。,七、正确评估承包人工作难度和费用,承包人应对工作难度
7、和费用进行充分了解并作出合理估计，是否超出自己的承受能力。防止因完不成或达不到合同所要求的水平而违约。对通用条款第9.1条所规定的一些工作内容，承包人可以采取相关措施争取化解因承包该工作而可能面临的风险，如要求发包人投保工程险，以分散工程意外损害而带来的风险；对于在施工中，尽管已尽可能采取措施但仍不可避免产生的噪音等，如给第三人造成侵害的，可要求发包人予以协调并承担相关费用。还有，由于按发包人的要求组织施工造成相邻他人损害的，可在合同中约定，该损失由发包人承担，因为因施工造成的相邻侵权，受害人即可依相邻权关系要求发包人承担民事责任，也可依一般侵权要求施工人承担民事责任。另外，专用条款规定的承包
8、人提交进度统计报表的义务，但要注意的是，进度统计报表中体现的工程变更并不等同于价款的变更，工程量月报中体现的签证内容，必须经发包人明示承诺方生效。通用条款第31.2规定，工程确定变更后的14天内不提出工程变更价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。 目前施工中的侵权纠纷主要有：民法通则第123条的高度危险作业造成的损害赔偿、第124条的施工环境污染造成的损害赔偿、第125条的施工场所没有设置明显标志和采取安全措施造成的损害赔偿、第126条的悬挂物、搁置物坠落的损害赔偿、第83条相邻权的损害赔偿。,八、开工及延期开工的问题,在协议中应当约定开工的日期。实践中，因为许多工程的工期在施工合同签
9、订时还难以确定，可以注明“暂定”，并约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定“具体开工时间以双方同意的开工通知为准”。 注意通用条款中有关“逾期不答复，视为同意”的默示条款，避免对方自行删改。 约定给付图纸的时间。 约定交付场地的条件，包括用电条件、用水排水条件、进场条件、占路手续的办理、施工现场地质地下管网及水文资料的提供等。,约定具体的违约赔偿责任。 在施工中，承包人应当注意，如果不能按协议约定的开工日期开工，应当不迟于开工日期前7天以书面形式提出延期开工的申请。发包人在接到通知后的48小时内给予书面答复，逾期不答复，视为同意。 在进场时，承包人应当作好进场交付场地的记录，必要时还
10、要由监理工程师签字确认，承包人应当保存好往来文件，如现场具备施工条件的时间、承包人设备人员进场时间、经监理工程师确认的开工通知等。,九、暂停施工问题,合同文本仅规定了工程师指令暂停施工，而没有规定承包人可以自行暂停施工的情形，因此，我们可以在合同中约定承包人暂停施工的条件（如阻挠施工、延期付款、停工待料等等），当工程出现合同约定的暂停施工的条件时，向工程师提出暂停施工，要求解决有关问题，并提出工期顺延和经济补偿，切忌擅自停工。 相关链接 中华人民共和国合同法第六十八条之规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽
11、逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第六十九条规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,十、工期延误以及工期签证、索赔管理,合同文本通用条款第13.1规定了六种非承包人原因造成工期延误的情形，另附一个兜底条款。该条对于承包人是有利的条款，承包人应特别注意，在专用条款中约定应当顺延工期的具体情况，把可能发生的情况都考虑进去，以控制延误工期的
12、风险。如，由发包人承担的大型设备的安装，工期是否算入工期，工程专业分包是否计入总包工期都要约定清楚，还有就是双方应当就降雨、降雪、刮风及其他自然因素的严重程度（可以参考气象灾害的分类），分别约定其对施工的影响，如小雨不影响施工、中到大雨影响施工等。 在施工中，承包人要注意： 1、当出现通用条款第13.1条规定的工期顺延情形时，承包人应在14日内以书面形式向监理工程师提出报告。 2、随时审查图纸，发现问题立即书面通知工程师，限定答复时间，并提出顺延工期的请求。 3、务必安排专人进行施工日志的记录工作，施工日志尽可能要工程师签字。,工期顺延和工期延误索赔要重视、及时、要求明确以及准备资料完善、充分
13、。 重视：项目应重视工期签证、索赔资料的报送，不能仅仅只关注对涉及经济补偿的部分进行签证和索赔，应注意对工期违约金风险的规避。 及时：项目应按合同约定期限及时报送工期签证、索赔资料。（在索赔事件发生后,承包人应在索赔事件发生后的28天内向业主或监理工程师递交索赔意向通知声明将对此事件提出索赔。发生索赔意向通知后的28天内,承包人应递交正式的索赔报告） 要求明确：报送的工期签证、索赔资料不仅对工期顺延有明确要求，即具体的顺延天数，如果有经济索赔还应该提出索赔明细及组成。 资料完善、充分：报送的工期签证、索赔资料应该有体现签证、索赔事件发生以及造成工期延误天数和经济损失后果的资料。,十一、工程竣工
14、,虽然合同文本约定了竣工和竣工日期的定义，但是，实际竣工日期的确定在实践中是一个比较复杂的问题，往往引起争议。而且，工程完工之与竣工验收合格之日也有一个时间差，目前各种法规都没有对工程竣工规定一个标志性文件，如开工通知，法院通常以质监站在工程竣工验收报告上签署合格意见的日期作为实际竣工日期。合同文本第通用条款32.4对于竣工日期的确定有一个规定，就是工程验收合格的，提交竣工验收报告的日期为竣工日期，这一规定，是其他任何合同文本所没有的，是很公平的一个规定。因此，要求我们项目部技术人员务必在施工过程中注意技术资料的收集整理，特别是要了解有关竣工资料备案的要求，工程完工，在最短的时间内将竣工资料按
15、要求整理提交。当然，我们在合同中也可以约定：工程质量现场综合验收合格之日为工程竣工日期，这样就将竣工资料的整理时间排除在工期之外。,十二、工程质量问题,在合同中，双方应详细约定工程的质量标准，以及发生质量纠纷时双方同意委托的鉴定单位，避免出现纠纷时重复鉴定。,十三、安全施工,虽然合同文本通用条款第20条对发包人和承包人安全施工责任分别作出了规定，但很多情况下出现事故后，双方均需对受害方承担连带责任，因为实践中，事故的发生难以单独确定是哪一方的责任，发包人没有尽到保障生产安全的职责时仍应承担责任，不能仅凭合同约定谁承担责任，就由谁承担责任。因此，应注意以下合同风险： 1、注意承包人、专业分包人应
16、具有合法的施工资质，根据现行法律规定，如果将工程发包或分包给没有相应资质或安全生产条件的单位或个人，一旦出现事故，发包人或承包人将实际施工人承担连带责任。 2、承包人在进行危险环境中施工时，应制定相应的安全防护措施，并将安全防护措施交工程师认可。这样，既可以在一定程度上更加完善安全防护措施，而且通过工程师的认可确认了承包人在采取安全防护措施的费用支出，又起到了签证的作用。如果承包人据此向发包人主张增加安全措施费用时，可作为有力的证据。最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际工作量”。 3、工程师认可安全防护措施并不意味施工将是合法的，有可能是相关法律法规所禁止的，或需要办理批准手续。因此，在拟订安全防护措施时应当注意相关法律法规的规定，特别是地方法规规章容易被忽视。,十四、合同价款问题以及存在的法律风险,在合同履行过程中，发包人与承包人之间就合同价款常发生以下
