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1、离线考核外国法制史 满分100分一、名词解释题（每小题5分，共20分。）1、无夫权婚姻答：是罗马法上的一种婚姻制度，和有夫权婚相对，又称略式婚，到帝国时期广为流行。婚姻的目的不再以家庭利益为基础，完全改为以夫妻本人利益为前提，婚姻的条件是双方同意，不拘泥于任何方式和礼仪。在夫妻关系上，夫对妻无“夫权”，妻子没有服从丈夫的义务，夫妻之间形式上处于“同等地位”。2、教会法答：教会法又称寺院法、宗规法，它是随着基督教的形式和发展而逐渐形成的一种法律体系，主要是关于教会本身的组织、制度和教徒生活守则的法规，同时对教会与世俗政权的关系、以及土地、婚姻家庭与继承、刑法、诉讼等方面也都有规定。它有广义和狭义
2、之分，广义上的教会法泛指罗马天主教、东正教、基督教的其他教派的各种法规，狭义上的教会法专指在中世纪占重要地位的罗马天主教的法律。3、司法审查权答：司法审查权又称违宪审查权，它是指法院可以通过司法审判，审查立法机构制定的法令是否违反宪法，如果认为违宪即可以拒绝适用的方式，使其丧失法律效力。这一制度是1803年联邦最高法院在审理“马伯里诉麦迪逊”一案中，由马歇尔大法官以判例的形式确定的。它不仅加强了司法部门鼎足而立，并成为牵制它们的有效手段，而且也保证了宪法至上这一法制原则的实现。后来为各国所纷纷效仿。4、辩论式诉讼答：辩论式诉讼是诉讼的开始由当事人一方提起，在审判过程中，当事人双方作为诉讼的主体
3、，权利平等，相互对抗，充分展开辩论，通过这在辩论弄清事实。法官只是主持审判，并不主动去调查取证，扮演的是“消极裁判者”的角色，最后在双方充分辩论的基础上做出裁决。它与纠问式诉讼的不同之处在于当事人和法官的地位和作用有很大的不同。二、简答题（每小题10分，共40分。）1、德国民法典的基本特点是什么？德国民法典是大陆法系一部代表性的民法典，在许多方面它与法国民法典都有着相当的不同，反映了资本主义在不同时代的发展情况，它具有如下特点：（1）在贯彻资本主义民法基本原则方面已有若干变化。德国民法典和法国民法典一样贯彻了资本主义民法原则：1）私人财产所有权无限制。2）契约自由。3）过失责任，但已经有了很大
4、不同。 首先，德国民法典在维护私有制的同时又规定了一些限制。 其次，在契约自由原则方面，德国民法典只承认意思表示的外部效力，在当事人本来意思和表示出来的意思不一致时，以表示出来的意思为准。 最后，关于侵权行为的归责原则，德国民法典规定了“过失责任”原则，但具有自己的特色。 （2）规定了法人制度，关于人身雇佣的条文在法典中具有一定地位。 法典用369个条文规定了社团法人和财团法人两类法人制度。规定了它们的性质、组织形式、活动方式和目的等等。 法典也专列一节详细规定了人身雇佣契约。其特点是：一方面对雇主利益特别照顾，另一方面也有若干规定在一定范围内保障了受雇佣者的某些权益。 （3）规定较多的“共同
5、条款”（一般条款）以适应发展的需要。事实上，民法典包含“共同条款”，颇具普遍性，只是德国民法典中这类条款较多而已。这类条款虽为“法官造法”开创方便之门，但也因之弥补了制定法典时不能预测的客观变化和需要。它们也便于法官审时度势地做出符合统治阶级利益的判决。 （4）保留了较多的封建残余。法典用了较多的条文维护容克土地所有权和基于土地私有而产生的其他权利，这一点还表现在它维护男女不平等的法律地位及中世纪家长制上。 （5）法典以讲求精密、科学、严谨著称，但失之于艰深难懂。2、遵循先例原则的主要内容及其形成发展。答：（1）判例法制度的一个基本原则就是遵循先例原则，它是判例法的基础。遵循先例原则的基本含义
6、就包括在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体来说：1）高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；2）同一法院的判决对其以后的同类案件具有约束力。 （2）就现在英国法院的审级关系来看：1）欧洲共同体法院的判决对处理同类案件的英国一切法院都有约束力；2）作为最高审级法院的贵族院的判决对处理同类案件的其他一切法院及其本身以后有约束力（对其本身的约束力，1966年以后有了改变）；3）上诉法院的判决对处理同类案件的一切下级法院有约束力，通常其本身以后也受约束；4）高等法院各庭的判决相互之间无强制性约束力，通常只有高度劝导力。 （3）英国法中遵循先例原则乃是一种传统和惯例，这个传统和惯例是
7、在长期的审判实践中形成的，它保证着英国法的统一性和稳定性。1）遵守先例作为习惯早在英国法产生初期就在王室法院巡回法官审判实践中形成了，但直到16世纪判例具有约束力的先例原则才最后确立下来，也就是说相似案件的判决必须以先例为依据；2）到18世纪后期布拉克斯顿才明确阐述了判例约束力的原理；3）贵族院的判例具有绝对约束力的原则是在1898年的伦敦电车公司诉伦敦市政府一案中才确立起来的。它明确宣布英国贵族院的判例已经做出，不管如何不当，连其自己也不能改变，只有国会的制定法才能变更。这与19世纪特别强调法律的稳定性有关；4）这种连贵族院都不能改变自己的判例局面到1966年有了松动，当时有的贵族院议员建议
8、其认为有必要时，可以背离自己以前的判例。这一建议被接受。3、试析伊斯兰法的基本特点。伊斯兰法作为直至今天仍然在阿拉伯世界中起重要作用的法律体系，它本身具有许多特点： 1）同伊斯兰教密切联系。伊斯兰法是穆斯林共同的宗教法规，和教义一样，都是真主决定并向人间宣布的，古兰经是伊斯兰教的经典，又是伊斯兰法的根本渊源，许多教规同时也就是法规；违反宗教义务往往也是违反行为，要受到法律的制裁，而不服从法律也构成宗教的罪恶，将受到宗教上的惩罚，即死后灵魂必受磨难；凡不承认教法者，和不信奉伊斯兰教一样就不是一个穆斯林，而是一个异教徒。伊斯兰法的各个部门，如行政法、战争法、刑法、婚姻家庭法、继承法，甚至离宗教最远
9、的债务关系法，也都无例外地伊斯兰化，即要符合伊斯兰教教义，至少在形式上是如此。这种法律和宗教的密切结合，是伊斯兰法的突出特点。2）具有独特的发展道路，教法学家在其中起了重大作用。阿拉伯国家的政教首脑哈里发没有立法权，只限于执行真主通过使者制定的法律，这就决定了伊斯兰法不可能由立法机关颁布新法律，修改、增补和废除旧法律这种一般途径来发展，而只能通过虔诚而深入研究体现在古兰经、在圣训中的神启法律，发现、领会和解释它们的含义，从而不断创制出新的法律规则，推动伊斯兰法的发展。这种研究神启法律并将其运用到社会实际中去的任务就由教法学家来担当了，教法学家发展伊斯兰法的方法前面已经说过，这就是注释古兰经,传
10、述、编纂圣训，运用公议和类比等。伊斯兰法从最初的一种简单法律，发展为庞大的体系，就是通过这种途径完成的。法学家在阿拉伯帝国地位很高，四大法学学派的权威确立后，全国各地的司法机关都必须遵守它们提出的规则。3）原则上的严格性和实践中的灵活性。伊斯兰法的神启性质决定了它的严格性，因此它是真主意志的体现，至大、至高、至尊，任何穆斯林，从普通信徒到哈里发，都必须严格遵守，不能变更、修改和废除，也不受时间、地点的影响，具有明显的严格性和刻板性。但这种严格性只能停留在原则上，在实践中却表现出相当的灵活性，教法规则在很大程度上是根据不同情况来运用的。这种实践中的灵活性才使伊斯兰法这种严格固定、不能改变的制度具
11、有广泛的适应性。4）分散性、杂乱性与兼收并蓄。伊斯兰法是阿拉伯帝国广大范围内实行的法律，帝国各地区之间，经济发展水平悬殊，政治情况、文化传统也有很大差异，这是造成伊斯兰法分散杂乱的主要原因。从渊源来看，只有古兰经是统一的，圣训多如牛毛，法学学派林立，各派学者分散在帝国各地，所处的社会条件不同，接触的地方习惯和外来法律不同，他们从自己一派的利益出发，按自己的理解解释古兰经、传述圣训和创制法律，因而各派有自己的圣训汇编和法学著作，各派所主张的法律原则和具体制度有许多分歧。但这些原则和制度都得到承认，都是伊斯兰法的组成部分，这种兼收并蓄的性质，是伊斯兰法能作为一个统一体而长期存在并向前发展的重要原因
12、。4、简述1952年统一商法典的主要特点。答：统一商法典是普通法系中一部具有美国特色的商法典，它是在综合过去诸单行商事法规的基础上，又吸收了当时通行的商业判例法而制定出来的，是历史传统和现实需要结合的产物。法典的主要特点是：（1）法典适用的对象与传统的商法典不同，传统商法适用的对象只限于商人，而美国统一商法典既可适用于商人，也可适用于一般的民事买卖行为。这既反映了英美法系民商合一的传统，又反映了当代民法商法化的趋向；（2）法典以买卖为中心，只涉及动产交易，既无公司、合伙之规定，亦无海商、破产之规定，因而它的内容范围较传统商法典的范围窄，主要原因：一方面是由于法典以买卖为中心，另一方面也是由于统
13、一商法典属于州法律的范围，根据联邦宪法关于立法权限的划分，海商和破产不属于州立法权限的范围之内；（3）法典灵活实用，不拘泥于普通法的传统原则，力求符合当代商业和交易的最新要求和实际需要，这充分反映了法典主要起草人卢埃林的现实主义法律思想，故法典所规定的某些商事行为的法律原则成为国际上所公认的准则。三、论述题（每小题20分，共40分。）1、为什么说罗马法是奴隶制社会最发达、最完备的法律体系？答：1）罗马法适应罗马奴隶制社会相当发达的私有制和商品经济的要求，终于形成发达和完备的法律形式和完整的法律体系。它对私有制和商品经济的一切重要关系，诸如买卖、借贷、租赁、雇佣、合伙、共有等都有非常星系而明确的
14、规定。因此它全面地维护了奴隶社会的私有制，巩固了罗马经济基础，促进了商品经济关系广泛发展。与此同时它还维护了统治阶级的政治统治，保证了罗马国家机关的权力得以实现。2）罗马私法的形成和发展具有自己的特点。它主要是凭借法学家的研究工作和著述，以及罗马长官在解决私人间纠纷方面的司法活动，依靠这些来对财产关系进行调整。这样就使得罗马法在不损坏原有的形式下，能够适应社会生活条件和经济的发展而不断变化，基本上满足了种种客观需求。3）罗马法内容详尽，立法技术也远比其他奴隶制法更为高超和发达。它具有法理精深，内容丰富，体系完整，措词确切、严谨、简明和结论清晰、语言精辟凝练等特点，尤其是它提出的自由民在私法范围
15、内形式上平等、契约以当事人同意为生效的主要条件和财产无限制私有等重要原则，对于后来欧洲许多资本主义国家的法律特别是民法的发展都有很大的影响。2、试论日耳曼法的基本特点？答：日耳曼法作为早期封建制时期的法律，具有以下基本特点：第一，日耳曼法是团体本位的法律。在日耳曼法上，个人行使权利和承担义务，受到团体即家庭、氏族、公社的约束；人们之间的关系在法律上是由他们的身份决定的，而不是凭个人意志决定的。第二，日耳曼法是属人主义的法律。蛮族国家建立后，各王国在适用法律方面仍因袭固有习惯，因人而异，对日耳曼人适用日耳曼法，对罗马人适用罗马法，两种法律发生冲突时，以日耳曼法为准；日耳曼各部族法律之间的冲突，则
16、按不同问题确定不同的解决办法。第三，日耳曼法是具体的法律。日耳曼法不是抽象的法规，只是一些解决各种案件的具体办法。例如，撒利克法典中并没有关于处理盗窃罪的一般规则，只是列举了盗窃各种物品所应交的罚金。第四，日耳曼法是注重形式，注重法律行为外部表现的法律。在日耳曼法上，凡属转让财产、结婚、赔偿损害、脱离氏族关系等法律行为，均须遵守固定的形式、讲固定的语言、做象征性的动作，否则不发生法律效力。第五，日耳曼法是世俗性法律。尽管日耳曼法中某些原始宗教信仰的因素，如宣誓和神明裁判，但法律本身并不和宗教教义直接联系，内容中不包括宗教法规，也没有宣布法律是神的意志的体现。以下内容可以删除：（一）非标准劳动关系产生的原因非标准劳动关系是从标准劳动关系发展而来。标准劳动关系是一种典型
