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1、评析我国行业协会职能定位及管理体制的完善开始于20世纪七八十年代的“一场全球性的社团革命”，正在成为“整个世界多元社会的规模宏大、高度活跃的组成部分”。社会领域己经从经济领域分离，形成了如萨拉蒙所说的第三部门。自治性、自愿性、非营利性、公益性等特点是第三部门存在和发展的基础，它能满足政府和市场无法满足或不能很好满足的社会的许多重要需求，与政府、市场构成合作伙伴式关系，这就是政府、市场与市民社会的三元模式，三元模式的出现扩大了国家立法的内容，各国针对行业协会的立法开始发展起来。一、我国行业协会立法现状及特点分析当前我国行业协会立法现状主要体现在以下几个角度：第一,从法律看行业协会立法，现仅有一些
2、单行法律就某些特殊行业协会做出特别规定，例如：律师法对律师协会作的规定、证券法对证券业协会做的规定等。第二,从行政法规看行业协会立法，当前实施的只有1998年12月30日颁发的社会团体管理条例，但该条例也没有从实体角度对行业协会的运行进行规定，只能是一部程序性法规，其余就是国务院出台的相关指导性文件或规范，比如：2007年05月13日国务院办公厅颁发的国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见。第三,从各部、委的部门规章上看主要是适用于由自己主管的行业协会。比如国家经贸委主管的行业协会管理意见，还有的就是民政部的一些规定，比如关于有关问题的通知、民政部、人事部关于全国性社会团体专
3、职工作人员人事管理问题的通知、民政部关于重新确认社会团体业务主管单位的通知等等。第四,行业协会立法数量最多的是各省、地、市颁发的地方法规、地方规章和地方性文件，这些主要是为了规范各地区的行业协会。综上所述，我国行业协会立法从总体上看还不健全和不完善。可以归纳如下几点：第一,上位法所调整的法律主体不明确。在社会团体登记条例中规定调整的对象是社会团体法人，没有明确行业协会属其调整对象，从而也就不能从立法角度给予行业协会明确的法律属性和地位。第二,上位法没有统一法律精神和适用原则。整个行业协会立法系统在无法律精神和法律适用原则的前提下各自立法，各地和各部门呈“纵横”无序状态，导致法律适用上的混乱。第
4、三,法律化程度不高。除了上位法的数量少之外，立法内容明显不全，对行业协会实体性规范立法极少，处在概括性状态，大部分是从程序和管理角度上立法，比如在社会团体登记条例中大部分是对社团体设立登记程序和监督管理做出规定，而对社会团体职能和职能性权利处空白状态。使下位立法没有明确依据，只能根据各自作用，随意创设职能和管理制度，导致行业协会，五花八门，重复职能设立和职能运行错位严重，协会管理交错不一。第四,立法权威受到高度质疑。由于下位立法多样，职能随意创设，有些地方甚至是一份文件一个协会就可以开办了，一张办公桌一个牌子就可以运行协会的职能，当然这主要体现在体制内形成的行业协会。第五,立法设计不科学，形成
5、严重的“体制”后遗症，各地协会无法实现协会职能优化，协会的体制改革缓慢，步履艰难。该体制主要体现在对行业协会的双重管理体制上，在以下的篇幅中将给予详细阐述。二、我国行业协会管理体制现状及不足(一)行业协会管理体制的现状我国社会团体登记管理条例规定在我国成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照规定进行登记，由发起人向登记管理机关申请筹备。这些规定严格限制了各种行业协会成立的自主性，能否成立完全掌握在业务主管单位的手中，即实行双重性实质审查，严格的准入许可主义。未经审查同意且通过民政部门登记而设立的行业协会当然具有违法性，那么业务主管单位理所当然可以采取法律措施，扼制其形成或给以取缔。在
6、社会团体登记管理条例中对登记机关职能的规定除了行使登记职责外，还具有管理的权能。并详细规定了登记机关和业务主管单位对协会的法律监督权及监督内容。这就是登记机关具有对成立后的社会团体进行法律监督的职能基础。在现实中业务主管单位往往通过业务指导来执行对行业协会的管理和监督，但在实际指导过程中业务主管部门往往涉及协会所有的运行职能。在2001年2月23日民政部颁布实施的民政部关于重新确认社会团体业务主管单位的通知中指出社会团体业务主管单位的职能应能涵盖所属社会团体的业务范围，并能够对主管的社会团体进行业务指导，各业务主管单位必须对其所主管的社会团体负责。重新确认了社会团体业务主管单位对社会团体业务具
7、有“负责”的职责。综上所述我国行业协会从准入机制和业务指导两个方面正式确立了我国政府对行业协会实行双重管理的体制，这也是我国双重管理体制的法律基础和法律途径。(二)行业协会双重管理体制的弊端1、内部治理结构的设置不合理行业协会的权力机构和执行机构是协会职能运行的“心脏”，而双层机构的领导职务设置模式决定了协会的管理制度和管理模式。我国体制内形成的行业性协会领导基本由业务主管单位领导兼职，主要依据中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关领导干部不得兼任社会团体领导职务的通知规定的“因特殊情况确需兼任社会团体领导职务的，必须按干部管理权限进行审批，并按照所在社团的章程履行规定程序后，再到相应的社会
8、团体登记管理机关办理有关手续。”、“社会团体领导职务是指社会团体的会长(理事长、主席)、副会长(副理事长、副主席)、秘书长，分会会长(主任委员)、副会长(副主任委员)，不包括名誉职务、常务理事、理事” 。可见，只要存在特殊情况并经过审批，党政机关领导干部就可以兼任社会团体领导职务，至于什么情况属于“特殊情况”并没有做具体规定，具体审批模式也没有任何规定，因此行业协会的双重管理体制基础不会有改变。尽管在2007年国务院颁布的国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见(以下简称意见)中指出 “实行政会分开，行业协会要严格依照法律法规和章程独立自主地开展活动，切实解决行政化倾向严重以及
9、依赖政府等问题。要从职能、机构、工作人员、财务等方面与政府及其部门、企事业单位彻底分开，目前尚合署办公的要限期分开。现职公务员不得在行业协会兼任领导职务，确需兼任的要严格按有关规定审批” 。但是自意见实施以来行业协会的体制状态依然没变。究其原因，意见仅是国务院的指导性文件，还不能发生制定法的效力，同时意见也没有提出科学的可行性操作的改革设计，对改革的效果没有发生明显的促进作用。可喜的是国务院死回生明确提出了体制改革的方向，指出了政会分开的问题，这将促进协会立法史上的转折起着重要的作用。2、人事制度的运行不自主、不规范和不完善由于协会的行政管理自主权不独立和治理结构的不合理，行业协会成为了机构改
10、革过程中安置原来的行政人员的“蓄水池” 2。大多数协会的人事管理均由业务主管单位通过指导关系安排，协会组织没有自身的人事任命权，协会的领导职务均由业务主管单位负责人兼职，而业务主管单位与协会会员的关系本就是行政执法管理相对人，管理与服务并存，“黑脸”和“白脸”都由一张脸唱，很难正常开展服务工作。同时、协会工作人员很难完全有效地行使自己应该具有的调研建议、维权等等方面的工作，而协会也很难行使通过与政府谈判协商等职能，更不用说在会员与业务主管单位的协调关系中全面维护会员的利益，相反在很大程度上却成为了业务主管部门管理企业的“助手”和 “工具”，严重损害了协会的对外公信力。这样为维护企业利益而存在的
11、行业协会却将大量精力放在“管理”其成员企业上。这种特殊的人事制度使行业协会机关利益与协会成员的利益没有形成一体化，甚至“造成某些情况下行业协会通过对成员企业的过分管制，借以凸显协会自治官员的价值和自身利益。自主官僚阶层的形成和膨胀将造成协会机关利益和协会成员利益严重脱节，进而将对我国行业协会的合理化运作产生诸多弊害”，3严重损害协会的公信力和公信力的培育。由于人事制度的不自主，协会无法建立和完善有效的人力资源激励机制和改变人力资源结构混乱的局面。政府领导干部兼职偏多、兼职工作人员偏多、临时聘用人员偏多等现象制约了行业协会的自主性和积极性。福利待遇和工资待遇严重挫伤协会从业人员的主观能动性和积极
12、性，从源头上制约了行业协会服务技能的提升和服务文化的创建。协会的服务职能与市场经济体制下不断出现的新经济结构和经营模式息息相关，只有贴进市场，贴进服务才能使协会起到基本的社会功能，其中健全良性的人力资源管理制度是关键。而行业协会从业人员的综合素质的高低则是基础。把协会工作人员拿来“充门面”和“摆花瓶”的行业协会将无法生存。3、资金来源无保障和资金运行不自主在美国，非营利组织的绝大部分的收入来自于其服务收入(56.6%)，公共部门的支持和慈善支持分别只有30.5%和12.9%，其大部分经费来源于服务收入的事实充分反映了美国的市场机制的发达和市场竞争观念的深入人心。而在德国，非营利部门以具有强有力
13、的政府支持为显著特征，同时反映了其长期的与所谓“补贴原则”相结合的社会福利政策。德国的非营利部门的经费中来自公共部门的收入高达64%，远远高于40%的世界平均水平，而来自慈善支持和会费的仅为3%和32%。在日本，会费则占其非营利部门经费的主导部分(52.1%)，慈善收入仅占2.6%，但由于日本长期以来国家主义与合作文化的传统，来自公共部门的支持也达到了45.2%4。通过上述数据的分析，非营利组织的经费来源于会费、各方的慈善支持、公共部门的支持以及自身服务的收入等。同时各国对多元收入的比例各有不同，但主要还是以会费收入为主。这完全不同于我国公共事业单位，在我国公共事业单位以政府全额拨款为主，比如
14、教育、卫生、社区服务等等领域。为此，我国的行业协会经费来源也应该实行分散的、多元化的收入，会费应成为协会的主要来源收入，而政府也应该有相应的支持。在我国的社会团登记管理条例中规定“社会团体可以向会员收取会员费”、“社会团体接受捐赠、资助，必须符合章程规定的宗旨和业务范围”、“资产来源属于国家拨款或者社会捐赠、资助的，还应当接受审计机关的监督”。可见，在我国承认社会捐赠和资助作为我国行业协会的收入来源。但是同时也明确了行业协会经营服务收入的违法性，在社会团登记管理条例中明确规定我国社会团体不得从事营利性的经营活动并确定了惩罚条款。本文认为“并不意味着社会团体不能进行任何收费或者赚取利润的活动，只
15、是表示社会团体取得的财产不能够分配给会员，必须用于其目的事业”5。在日本，根据1996年9月20日通过的建立和指导非营利团体管理的标准指出公益团体可以进行营利性活动，但必须符合下列条件：(1)商业活动所得利润不应超过总收入的一半。(2)该营利活动不能有损组织的社会信誉。(3)该营利活动获得的超过正常管理活动费用的收入必须用于公益活动。(4)营利性活动不可妨碍公益活动。可见日本是通过确认行业协会的非盈利性特征，补充限制营利性活动的方式，来认可行业协会的法定营业收入。这样做在表面上无疑会增加协会的收入来源，实质上也是行业协会职能激励机制的体现，会让行业协会在服务工作中拓宽服务领域和服务技术，提高服
16、务质量，使准公共产品向市场产品竞争，减少了行业性成本或提升行业性附加值，增强协会运行资金的保障能力，从而强化协会的职能内容，这应该值得我国借鉴。4、会费收支与协会职能运行不同步组织结构的运行合理化程度和民主化程度直接决定了资金运行的合理性和安全性，这也是资源配置优化与否的关键。在我国行业协会具有两种生成体制，一种是由民间企业经营主体自愿结合生成，这种协会有充分的会费收取和利用的自主权，在这里不作分析;另一种是由市场经济体制改革和政府职能转移为契机，由政府部门直接自上而下生成或内部设置生成，这种协会普遍具有“官办”性质，在收取会员费的过程中主要通过原业务主管部门的职能利用的结果，以中国个体劳动者协会和中国私营企业协会为例，在个体工商户、企业法人和其它经营组织办理市场准入时，就同时加
