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1、无效行为理论之商法适用及其限制民法学理论上，法律行为乃私法自治工具。然有不幸者，自其进入中国法学领地，却因国人复杂心智使其自身意义不再单纯。依通说，法律行为者，乃民事主体基于意思表示，而能产生私法上效果之法律事实。法律行为之基本效力形态表现为有效、无效、可撤销或可变更、效力待定等。其中，无效行为乃为法律按照一定标准(条件)对已成立法律行为进行评价后所得之否定性评价，易言之，法律行为因不具备生效条件而使当事人预设之法律后果不能发生;可撤销行为乃为因当事人意思表示存在瑕疵，虽然法律不对其作否定性评价而允许其生效，但法律同时赋予受不利影响之人在一定期限内，根据自己利益衡量对法律行为作出有效或者无效之
2、自由决定，即可决定是否撤销之权利。无效行为和可撤销行为理论，又称为行为之绝对无效和相对无效理论。对行为无效和可撤销是否区别对待，各国学理有较大差别和争论，德国存在区别说和统一说，但德国民法典并未采纳统一理论，仍在法典中保留无效和可撤销差别;在法国，学理上亦有人否定区分无效和可撤销之意义，但学理上主流观点仍然认为对二者区分具有实际意义。法国民法典亦采纳肯定观点，对无效和可撤销行为分别作出规定。在中国，无论学理抑或立法，对无效和可撤销行为均采取区分说，且区分标准采纳法国学理上之现代区分标准，即根据损害利益为国家利益、社会利益、第三人利益或私人利益，损害前者为无效制度救济对象，损害后者则为可撤销制度
3、救济对象。可见，无效行为和可撤销行为之“区分说”已经被中国学理采纳。不仅如此，中国现行民事立法对两种效力形态作出区分。应当说，无效行为和可撤销行为理论为国家对私人关系干预和评价态度之反映，因此，建立合理评价标准具有重要意义。就民事立法而言，中国民法通则和合同法均对无效行为(合同)和可撤销行为(合同)作出规定。比较而言，前者对无效行为评价使国家对私人关系干预有所扩大，进而导致交易成本增加和社会资源大量浪费;后者则适当扩大可撤销行为之适用空间，缩小无效行为之规制范围，可谓顺应世界各国立法之一般原则。作为法律行为之效力形态，无效行为理论不仅于民事法律制度中适用，于商事法律制度中亦有广泛适用空间。本文
4、主要就绝对无效行为和相对无效行为(可撤销行为)理论于商事法律制度中之适用及其限制谈一得之见。一、无效行为理论于商事法律制度之适用无效行为理论于商事法律制度之适用，从商事主体制度、商事行为制度，到商事工具制度和商事救济制度，均可显见无效行为之规则。极为广泛和显著之体现，亦可窥探无效行为理论于商事法律制度使用之特点。本部分拟仅以中国现行商事法律为中心，免于节外生枝，就适用体现及特点分别探讨之。(一)无效行为理论于商事法律制度之适用体现1.无效行为理论于商事主体法律制度中之适用。无效行为(无效行为和可撤销行为)理论于商事主体法律制度中多有适用。例如，公司法中越权行为、股东会或股东大会会议决议行为，无
5、效行为制度即有适用体现。中国公司法规定，公司之经营范围由公司章程规定，并依法登记，公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司超越其章程，从事其经营范围之外活动，其行为越权。对于此种越权，传统公司法赋予行为无效后果，在英美普通法时代则绝对否定越权行为。然公司越权不仅涉及公司、股东之利益，亦涉及与公司从事交易之第三人利益，公司越权导致绝对无效后果之规定，不仅无视第三人利益保护，亦不利于公司自身利益维护，故有些国家通过诸如全体股东追认、禁止反言原则等规则，严格限制公司越权行为无效之适用范围。中国合同法亦规定，法人或其他组织之法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当
6、知道其超越权限以外，该代表行为有效。可见，中国现行立法上存在公司越权行为无效适用范围之限制体现。另外，有些国家甚至作出明令废止公司越权行为无效之规定，如欧洲共同体“1968年第一号指令”规定，凡经公司董事会所决定之交易，对于该公司进行交易之善意第三人，均应视为在该公司能力范围之内交易。中国中外合资企业法实施条例规定，合营一方向第三者转让其全部或部分股权者，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反此规定者，其转让行为无效。合伙企业法中对合伙企业财产份额出质之规定，合伙人以其在合伙企业之财产份额出质者，须经其他合伙人一致同意，否则其行为无效。2.无效行为理论于商事行
7、为法律制度中之适用。无效行为理论于商事行为法律制度中之体现亦显而易见。如商事保险制度中，中国保险法规定，投保人对保险标的应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益者，保险合同无效;以死亡为给付保险金条件之合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额者，合同无效(父母为其未成年子女投保人身保险，不受此限制)。商事合同制度中，中国合同法总则规定无效合同和可撤销合同情形，在“分则”中亦规定一些商事合同之无效和可撤销情形。立法者抽象出无效行为之情形，包括五类：以欺诈、胁迫手段订立合同而对国家利益有损者;恶意串通，对国家、集体或者第三人利益有损者;以合法形式掩盖非法目者;损害社会公共利益者;违反法律、
8、行政法规之强制性规定者。可撤销行为之情形有三类：行为人对行为内容有重大误解者;行为显失公平者;以欺诈、胁迫或者乘人之危手段，使对方在违背真实意思情况下所为之行为者。此种规定，整体上与法国民法典和德国民法典的规定相差不大。海事海商行为制度中亦有体现，如中国海商法于“海上货物运输合同”一章规定，海上货物运输合同和作为合同凭证之提单或者合其他运输单证中之条款，违反本章规定者无效。此类条款之无效，不影响该同和提单或者其他运输单证中其他条款之效力。将货物保险利益转让给承运人之条款或者类似条款无效。于“海上旅客运输合同”一章中，则对海上旅客运输合同无效情形作出规定，即含有下列内容之一者合同无效：免除承运人
9、对旅客应当承担之法定责任;降低本章规定之承运人责任限额;对本章规定之举证责任作出相反约定;限制旅客提出赔偿请求之权利(合同之无效条款，不影响合同其他条款之效力)。3.无效行为理论于商事工具法律制度中之适用。中国票据法律制度中，最高法院“关于审理票据纠纷案件若干问题规定”中，对票据保证无效之规定，即一般情况下，国家机关、以公益为目的之事业单位、社会团体、企业法人分支机构和职能部门作为票据保证之保证人者，票据保证无效，票据保证人应当承担与其过错相适应之民事责任。关于票据背书行为之无效，即因票据质权人以质押票据再行背书质押或者背书转让引起纠纷而提起诉讼者，法院应当认定该背书行为无效;票据出票人于票据
10、上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让者，背书行为无效。欠缺绝对必要记载事项者，不仅导致行为无效，而且还会导致票据无效;票据上之金额、日期、收款人名称不得更改，更改者，票据无效。此外，笔者最近撰文指出，民法上之能力制度对行为效力亦有影响，只是于商法上存在处理特性。故此，能力制度于商事工具法上亦有适用上之特殊性。如中国票据法规定，无行为能力人或者限制民事行为能力人于票据上签章者，其签章无效，但不影响其他真实签章之效力。4.无无效行为理论于商事救济法律制度中之适用。商法学上，商事救济法律制度主要体现为企业破产法律制度。依中国企业破产法之规定，无效行为理论适用主要表现于如下诸方面：(1)和解协议
11、无效。因债务人欺诈或者其他违法行为而成立之和解协议，法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。(2)破产抵销无效。例如，债务人之债务人于破产申请受理后取得他人对债务人之债权者;债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请之事实，对债务人负担债务者;债务人之债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请之事实，对债务人取得债权者。(3)不当行为无效：涉及债务人财产之下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财产者;虚构债务或者承认不真实债务者。(4)部分清偿无效：人民法院受理破产案件申请后，债务人对个别债权人之债务清偿无效。可撤销理论之适用主要表现于如下二方面：一为部分清偿之撤销，即法院受理破产申请前六个
12、月内，债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿者，管理人有权请求法院予以撤销(个别清偿使债务人财产受益者除外)。一为不当财产处分之撤销，即法院受理破产申请前六个月内，涉及债务人财产之下列行为，管理人有权请求法院予以撤销：无偿转让财产者;以明显不合理价格进行交易者;对没有财产担保之债务提供财产担保者;对未到期债务提前清偿者;放弃债权者。(二)无效行为理论于商事法律制度之适用特点观商事法律对无效行为理论之态度，与民事法律制度中无效行为理论适用相比，无效行为(无效行为和可撤销行为)理论于商事法律制度之评价和适用具有诸多显著特点。兹为醒目，列举如下：
13、1.商事法律制度中对无效行为评价和适用更注重行为外观。大多数国家法律将商事行为从一般民事行为中独立出来，以商法特有之规则对其加以调整、规制。商事行为不同于民事行为之一显著特点即在于商行为更强调外观主义。由商事法律制度之技术性以及多数行为之要式性特点决定，有些商事法律制度如票据制度具有强烈之文义性和技术性，判断行为效力往往依赖于记载是否符合法律规定即可实现，而不必考虑其伦理性。因此，于行为效力评价制度设计上，往往更注重通过外观判断。“在商行为意思表示有瑕疵时，对意思表示效力判断和解释，应采取表示主义”。诚然，此亦由商法之逐营利性功能和交易效率、交易安全原则决定。2.商事法律制度中对无效行为评价和
14、适用更注重自治规范。所谓私法自治，指私人相互间法律关系应取决于个人之自由意思。亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己意思，自由创设。商事自治为私法自治于商务领域之体现，为商法精神之一，亦为现代商法追求之一基本价值。商事立法越来越强调对自治规范之适用，如公司法规定之公司章程、合伙法规定之合伙协议、破产法规定之重整及和解制度等，均赋予自治规范于行为效力上之判断依据和分析规则。3.商事法律制度对无效行为评价和适用以有效优先作为原则。此一特点由商法旨在鼓励交易、促进交易之原则精神决定。显而易见，当大量行为动辄由法律确定为无效行为时，交易安全
15、与效率皆有受损失之风险。现代民商事法律尤其是商事法律，均以鼓励交易作为基本任务。“只有鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，才能活跃市场，推进竞争，优化资源配置，降低交易成本，加速社会财富积累，市场经济才能真正得到发展”。因此，商事法律制度于行为效力理论之贯彻时，所求所欲者，即为针对同一行为，尽量确保交易有效，而非随意作出无效宣告之选择，以防止对商事交易之破坏，免伤天害理之击。4.商事法律制度对无效行为评价和适用具有主体多元性。查阅民事立法，可见民事行为之无效宣告或撤销命运握于法院与仲裁机构之手，行为当事人仅有告诉之资格或申请之权限。除法院或仲裁机构之外，其余主体难当此决定行为价值判断之重任。然
16、于商事法律制度中，宣告机关不唯有法院和仲裁机构，行政机构或部门甚至商事关系之普通当事人，亦可成为某些商行为撤销、无效之宣告机关或主体。如在采政府机构作为公司登记机关之国家，对于公司之不法登记情事，登记机关有权对商事登记行为撤销之;中国证券法对国务院证券监督管理机构或其授权部门对不符合发行条件或程序之行为，有权撤销之;票据关系中无民事行为能力者签章无效，票据债务人有权直接据此抗辩之。5.商事法律制度对无效行为评价和适用更注重公法责任。商法作为私法规范体系之一元，私法规范乃其核心，但同时含有大量公法性条款，即国家通过立法形式干预商事交易活动之规范。鉴于商法之此一属性，当一项行为因违反法律强制性规定时，商事法律制度追求相关当事人法律责任时，更强调公法上之责任，如行政责任、刑事责任等。对商事行为效力瑕疵之处理上亦难有例外，公法责任并非稀罕之物。与此相比，民事法律伦理色彩浓郁，重个人利益，行为效力瑕疵之处理多为民事
