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1、劳动合同法有关劳务派遣条款解读以及对劳务派遣劳动关系发展趋势的探讨劳动和社会保障部劳动科学研究所劳动关系研究室李天国,案例：徐某11年来一直在北京肯德基的某店公司，2004年6月肯德基公司要求员工与北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司签订劳动合同，并由时代桥公司为员工代发工资，缴纳各种社会保险等；不签合同的员工公司将予以辞退。因此，徐某也同时代桥公司签订了劳动合同。2005年11月，肯德基以“违反拣货操作规程”为由将徐某辞退。徐某因此要求公司支付其11年的经济补偿金，并且要求公司补缴其各种社会保险，然而公司却说“你不是肯德基的员工”。这一回答却让徐某感到困惑，11年来，徐某一直在北京肯德基公司打
2、工，做仓储、搬运货物等体力工作。一直到被辞退前，徐某连工作地点都没有离开过肯德基的冷藏库。为此，徐某申请劳动仲裁，仲裁裁决肯德基不承担赔偿责任。又将北京肯德基公司起诉到人民法院区人民法院判决徐某败诉。,派遣法路径：,德国（82）,日本（86）,韩国（98）,台湾（2001草案）,大陆（2002）,一、有关劳务派遣概念及与其相似的几个概念的区别,用人单位（派遣单位）,用工单位（要派企业）,劳务派遣劳动者,劳务派遣协议,支付派遣费用等,工资等,劳动合同关系,提供劳动,指挥命令关系,上岗合同,一重劳动关系劳动合同,职业介绍与劳务派遣：,求职者,用人单位,职业介绍机构,劳动关系,申请找工作,介绍工作,
3、介绍工作,申请招工,劳动力派遣与承揽（外包）的区别：,承揽人,定作人（发包人）,劳动者,劳动关系,承揽合同,劳务派遣与企业借调的区别：,原单位,借调单位,被借调劳动者,借调合同,劳动合同关系,劳动合同关系,借调,调转型借调,暂（临）时借调,劳动力派遣与企业借调的区别：,原单位,借调单位,被借调劳动者,借调合同,劳动合同关系,劳动合同关系,借调,调转型借调,暂（临）时借调,有关派遣店员（在日本不把其看成派遣）：,派遣机构,派遣店,劳动者（店员）,有关派遣店员的合同,劳动合同,提供劳动场所关系,二、针对劳务派遣立法意义及思考,三、劳务派遣及相关条款的解读与发展趋势分析（对行业人力资源管理的影响）,
4、（一）劳务派遣单位的设立及设立劳务派遣单位的禁止性规范（57、67条）；（二）劳务派遣劳动合同在订立阶段与一般劳动合同的异同；1、劳动关系的定位及劳动关系生效标准问题（58条）；2、劳务派遣单位告知义务的特点（8、60、62条第二款）；3、劳动合同内容（法定及约定各条款、第58条）；4、期限的不同（12、13、14、第58条第二款）；5、可以约定试用期吗（与谁?19、20、21、65条）；6、服务期与竟业限制使用的应用？（三）劳动合同履行；1、亲自履行原则的违反及特例处理（29条、在用工单位履行与变更的特点）；2、变更合同的特点（35条）；（四）劳动关系解除阶段的不同：1、由劳动者行使单方解除
5、时；2、由用人单位行使单方解除权（用工单位解除权的丧失）；（五）劳务派遣单位与用工单位的关系（59条）；1、劳务派遣协议必备条款；2、对劳务派遣协议限定的作用；（六）被跨地区派遣的劳动者适用的劳动标准；（七）劳务派遣岗位的范围；（八）劳务派遣向外包转型与本法94条的关联性分析。（九）该如何理解劳务派遣单位与用工单位的连带责任问题？,（一）劳务派遣单位的设立及公司设立的禁止性规定（57、67条）；第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元；第六十七条（用工）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,（二）劳务派遣劳动合同在订立阶段与一般劳动合
6、同的异同；1、劳动关系的定位及劳动关系生效标准问题（58条）；2、劳务派遣告知义务的特点（8、60、62条第二款）；3、劳动合同内容（法定及约定各条款、第58条）；4、期限的不同（12、13、14、第58条第二款，是否也要签无固定期限劳动合同？）；5、可以约定试用期吗（与谁?19、20、21、65条）；6、服务期与竟业限制（高端劳动者情况）适用？,（三）劳动合同履行；1、亲自履行原则的违反及特例处理（29条、在用工单位履行的特点）；2、变更合同的特点（35条）；一般变更合同属于劳动合同履行阶段的问题，由于劳务派遣单位不实及用工，劳动合同履行在用工单位进行，劳动合同的变更是否必须回原单位，或者，
7、派遣公司人向用工单位派专人与用工企业一起管理劳务派遣工的劳动合同，这些问题有待探讨。,（四）劳动关系解除阶段的不同：1、由劳动者行使单方解除时（37、38条）；2、由用人单位行使单方解除权（用工单位解除权的丧失）（39、40、41条）；（1）经济补偿金适用问题？有可能两年以上固定期限合同无法维续，能否适用一般合同制度中的裁员条款，本法准备的经济补偿金制度是否适用？,（五）劳务派遣单位与用工单位的关系（59条）；1、劳务派遣协议必备条款；2、对劳务派遣协议限定的作用；,（六）被跨地区派遣的劳动者适用的劳动标准(61条）；劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用
8、工单位所在地的标准执行。,（七）劳务派遣岗位的范围（66条）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。,（八）劳务派遣向外包转型与本法94条的关联性分析第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。劳务派遣规范化会导致很多劳务派遣单位转型选择外包，但是，本法对个人承包通过94条予以规范，明确发包方承担连带责任。但是，遗憾的是没有对人力资源公司以及股份公司等进行规范，可能会造成明年新法实施后，用外包替代劳务派遣方式急剧增多，外包市场现在已经很繁荣了。但是，应该区别有些人力资源管理业务的外包与工程等外包的区别。,（九）劳
9、动报酬的支付主体。根据第五十八条的规定，劳动报酬的支付主体应当是派遣单位，而根据第六十条的规定，劳动报酬的支付主体似乎成为了用工单位。第六十二条第三款明确规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。据此应当理解为派遣人员在被派遣期限内，派遣单位是名义上的支付主体，而用工单位是实际上的支付主体，二者皆须履行及时、足额支付派遣工劳动报酬的义务，如有违反，皆须承担法律责任。而在派遣工没有被派遣期间，派遣单位是唯一的支付主体，须独自承担法律责任。4.异地派遣时的支付地点。由于派遣单位与用工单位不在一地，甚至不在一国，而派遣工在用工单位处劳动，与派遣单位相距较远，向派遣工支付劳
10、动报酬的地点就变得重要起来。按照现行法律规定，劳动报酬应由用工单位交由派遣单位发放给派遣工，这种曲折的支付方式将造成支付费用的增加，也会造成派遣工获取劳动报酬的难度加大，在因劳动报酬而发生劳动争议时，也会加大劳动者维权的成本。本法对此欠缺合理规范。,（十）关于劳务派遣中的平等待遇、同工同酬的规定。我国劳动法第46条明确规定，工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬。根据劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明的通知（劳办发1994289号）第46条的规定，同工同酬意指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。同工同酬表明，每个劳动者在同样的劳动关系中应
11、处于同等的地位、获得同等的劳动收益，即应当实现劳动平等。同工同酬是劳动实质平等的典型体现。这里的“劳动报酬”，不仅限于工资，而是泛指企业内的各种利益分配，包括基本工资或薪金，以及任何附加报酬（即所谓的福利），如奖金、各种津贴和补贴等。福利是基本工资的补充形式。同工不同酬现象不仅表现在工资、奖金、加班加点工资、各类津贴和补贴等显性利益分配方面，还表现在劳动安全保障费、教育培训费、社会保险费等隐性利益分配方面。,（十一）派遣工与用工单位的劳动者的同工同酬必须具备一定条件。除了这些劳动者的工作岗位、工作内容相同以外，还必须具备两个条件：一是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；二是同样的工
12、作量取得了相同的工作业绩。用人单位应当制定并遵循统一的标准，把同一工种、同一岗位的劳动者之间的劳动差别（包括数量和质量的差别、复杂劳动和简单劳动的差别、责任和贡献大小的差别等）分别纳入统一的工资标准、工资等级表和技术等级标准，得出一个具体的工资量。因此，在劳务派遣中的同工同酬，主要指派遣工与用人单位的正式工之间，不得在利益分配方面存在不合理的差距。这种不合理主要是由劳动者的派遣工与正式工的身份造成的，而由地区、行业、工种、岗位、技术水平、劳动量、劳动复杂程度、工作能力等因素造成的差距则是合理的。在劳动者之间存在合理的收益差别，有助于劳动者自身的提高以及用人单位的发展，而不合理的收益差距则损害派
13、遣工的权益，破坏了劳动法所倡导的劳动平等原则。,（十二）同工同酬的特别规则。如果用工单位没有同类岗位，由于缺乏参照物，在同工同酬问题上，派遣工无法与用工单位的正式工进行比较。在这种情况下，派遣工的劳动报酬应当依照派遣协议的规定执行；如果派遣协议没有规定，派遣工可以与用工单位协商确定劳动报酬；在协商未果的情况下，可以参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。需要注意的是，在劳务派遣领域，同工不同酬是劳务派遣得以迅速发展的最直接的经济动力所在。在一些国家或地区，由于对劳务派遣范围进行了限制，故而在未被限制的非主业、非核心、非常年性岗位上（即边缘性、辅助性、临时性、季节性岗位）使用派遣工，可以容忍一定的差别；而在被限制的主业、核心、常年性岗位上，如果一定要使用派遣工，则必须同工同酬。在本法中，并没有以岗位为区分标准作出类似规定。,
