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1、建设工程施工合同管理与法律风险防范,主讲人：张延清电话：137999733982011年3月22日,福建知信衡律师事务所地址：福州市鼓楼区东街33号武夷中心15层,前言项目经理具备法津意识与法律风险防范能力极为重要。施工合同管理包括签约管理与履约管理。签约管理主要是对合同本身潜在风险的防范，是建筑企业风险防范的第一道防线；履约管理是合同履行过程中发生的风险管理，履约管理还包括索赔管理。,一、投标与签约阶段的风险防（一）工程挂靠与项目内部承包问题,1、挂靠投标（1）挂靠的概述（2）如何认定是否是挂靠？2001年9月25日发布施行的深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定第六条明确规定：下列行为
2、属挂靠行为：通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。,第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：,合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。,相关规定,最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第4
3、条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”。建筑法第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”,B：对挂靠人的法律风险,施工合同无效，不管挂靠人还是被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障；工程质量不合格将无法获得工程款；可能丧失主张有利价款的依据；受制于被挂靠企业；非法所得可能被收缴。,2、内部承包,1987年国家计划委员会、财政部、中国
4、人民建设银行联合发布的关于改革国营施工企业经营机制的若干规定第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系”。,（1）规范的内部承包是有效的。,（2）规范的内部承包应具备的条件：项目经理（内部承包人）与施工企业要有劳动关系施工企业对承包工程实行统一的财务管理。施工对承包的工程实行统一的监督管理。（3）内部
5、承包协议要规范。3、签约后，合同履行中更要加强工程现场管理。,（二）合同价格问题（投标与签经阶段的工程造价管理）,（1）目前普遍采用的计价方式：固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金。可调价格包括可调节的综合单价和措施费等。调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理机构的价格调整；经批准的设计变更；发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加。,（2）工程造价纠纷,往往是合同造价低于工程实际造价，或由于外部条件发生重大变化而引起变更，承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设，而向发包人要求补偿，或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷；也有发包人由于
6、资金筹措不到位，拖欠或拒付工程款而引起纠纷；较为普遍的是在工程结算阶段，双方产生大量的分歧与纠纷。,（三）合同效力问题,（1）合同效力的含义（2）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（主体不合格）（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为
7、无效。（行为违法）,（3）合同无效的处理,司法解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（折价补偿）第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。（不支付工程款）因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（过错赔偿）第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求
8、按照无效合同处理的，不予支持。第四条人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。,（四）黑白合同问题,1、黑白合同产生原因与背景2、“黑白合同”的概念、类型和效力分析从合同订立的时间上区分：黑合同签订在中标之前；黑合同签订在中标之后；“黑白合同”同时签订。3、如何判断是“黑白合同”，还是合同的补充条款？判断标准有：一是否针对同一工程项目；二另行签订的合同（补充协议）对于经备案的白合同是否存在实质性的违反或背离。对合同实质性的违反或背离，主要是对工程价款、工程质量、工程期限三个方面的背离。4、黑白合同的处理（1）工程通过招标的情况下，黑白合同的处理（2）工程未通过招
9、标的情况下，黑白合同的处理,相关规定,招标投标法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”司法解释第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”,二、履约阶段的风险防范（一）工程的非法转包与违法分包问题,1、转包和违法分包的概念建设工程质量管理条例第78条规定：“本条例所称
10、转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。违法分包的形式共有四种：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位（不包括劳务）的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。,2、转包和违法分包的法律风险及防范,（1）转包、违法分包的法律责任首先，转包、违法分包行为无效。其次，可依法收缴已经取得的
11、非法所得。司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。法院可依法收缴当事人已经取得的非法所得。”第三，转包、违法分包工程的，可能面临行政处罚。建筑法第67条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”建设工程质量管理第62条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。”,（二）印章管理,1、项目经理部性质按1999年版的施工合同示范文本通用条款第1.5条
12、规定：“项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”2、工程项目经理部对外签订的分包合同，如何认定其效力？3、施工企业对外签订采购材料合同有不规范之处，承包方没有项目管理人员签字，仅加盖“某某建筑工程公司某某项目部技术专用章”与材料商签订合同，请问该合同的效力？4、请问在钢材贸易中，盖工程项目部章签订的供货合同，是否有效？5、私刻印章签合同一审被判两年半。6、施工企业为避免项目部印章用于其他方面，刻制印章：“公司项目部技术资料专用章，仅供技术资料使用，用于租赁材料采购、赊欠工人工资时无效”。,（三）工程款管理（财务管理）,1、工程进度款管理2、民工工资管理3、材料款管理
13、,（四）工期管理,第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。,（五）工程质量与安全管理,最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经
14、竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。,第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持
15、。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。,（六）签证与索赔管理（证据管理）,1、加强签证管理工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书
16、面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。通过“低中标、勤签证、高索赔”方式获得相对高的工程结算。2、强化证据管理3、充分认识补充协议或会议纪要的重要作用,（七）工程竣工验收的管理,建设工程施工合同（示范文本）第32.4款规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。1、工程质量争议而导致对竣工日期的争议司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”2、发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议司法解释第14条规定：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。,3、由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议,建设工程质量管理条例第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。设工程经验收合格的，方可交付使用。”司法解释第14条第（三）项
