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1、证主义法学研究方法(positivismoflaw)，其主要意义和基本特征是，“如何将法自身和法应当怎样二者区分开来;着重分析法概念;根据逻辑推理来寻求可行的法;并否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础之上。”有的法学家把分析实证主义法学的任务归纳为两项，即认知法(identificationoflaw)和注释法(expositonofthemeaningoflaw)。综上，正如英国法理学之父、实证法学主义主要创始人奥斯丁在他的论著法理学的范围(该论著被公认为“法律实证主义”的标志)所主张的：“实证主义法学研究的是实在法或严格称谓的法，而并不考虑其好坏。”4实证主义法学(包括后实证主义的
2、社会法学)作为当代西方法学思潮中创立发展较为完备、传播影响较为深远的主流思想之一，其实证主义法学研究方法亦为研究具体的法学理念、法律制度及其在司法实践中具体的司法制度运作情况提供了客观、科学的逻辑分析工具。实证研究法(包括实证主义法学思想方法和认识方法)其根本特点：是研究“确实存在”的东西，即研究对象是现有的法律框架体系中与某一法律制度相关的所有法律规范及其司法解释的总和。将上述法律规范及司法解释的全体进行比较分析、逻辑推理，从而归纳出其内在核心特点。我们也许可以从程序法中的其它带有实体含义的词汇中发现启示。不难发现，并非仅仅“合同履行地”一词是程序法与实体法的共同用词，程序法中的“公民”、“
3、合同”、“住所地”、“不动产”等词汇，其实都有实体法上的含义。同样是共用词汇，在处理程序问题时，“公民”、“合同”、“住所地”、“不动产”等词汇却很少产生“合同履行地”这样多的问题。之所以如此，有以下两个原因，一是程序法(主要指程序法的司法解释)对这些词汇专门进行了定义，使之与实体法更加有机地结合。如“住所地”一词，民法通则第十五条规定及其司法解释第9条对“住所地”及“经常居住地”的定义，与程序法司法解释的第4、5、6、7条几乎一致，两者有机结合促使“住所地”一词更加明确。二是这些词汇本身并非实体法争议的内容。如即便在实体审理中，也极少发生对“公民”、“合同”、“不动产”产生争议的情况，这些词
4、汇在实体中是非常确定和稳定的，不会导致含义的混乱。综上，我们认为，对于程序法与实体法的共用词汇不应当有程序与实体两个不同含义，否则会导致混乱，应当像“住所”一词，实体法与程序法的含义是同一的。同时，若共用词汇的程序含义与实体含义同一，那么它还应当确定和稳定，如同“公民”、“合同”，以避免将实体争议带入程序法，实现程序的稳定。如前所述，在实体审理中，“合同履行地”是不确定、不稳定且带有争议性的词汇。因此，要将“合同履行地”这一不确定、易产生争议的混合型概念，转换为一个确定的、与实体法不冲突，同时与实体争议相分离的概念。这是立法的问题，只有由立法机关在修订民事诉讼法时，在“合同履行地”前加一个限制
5、性定语，使之明确、稳定、没有争议，才能解决问题。我们可以从司法解释中找到解决问题的答案。最高法院对管辖制度中的合同履行地作出了一系列司法解释，这是人民法院在审理管辖权案件经验和智慧的结晶。这些司法解释已经隐含了解决合同履行地管辖问题的答案，尤其是对购销合同履行地的司法解释。在所有的合同履行地中，针对购销合同(买卖合同)履行地的司法解释最为详细和完整。作为合同诉讼中案件数量最多的购销合同，最高法院对于其履行地先后制定了三个不同的司法解释5，一是最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见，其第19条规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地
6、;没有约定的，依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的，以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地”。二是1995年最高人民法院关于口头购销合同纠纷案件管辖权如何确定问题的复函，规定：“民事诉讼法第二十四条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。口头购销合同纠纷案件管辖权的确认，亦应当依据该规定处理。”根据这两个解释，确定合同履行地应以实际履行地点为准，包括交货地、送货地、提货地、发货地等实体履行地点。
7、口头购销合同管辖权的确认，亦应当依据该规定处理。但是，经过实践检验，最高法院发现了原解释存在的问题，于是在1996年重新发布解释，既最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定，该规定指出，“当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案
8、件管辖”。这个司法解释适用至今，对处理管辖争议发挥了很重要的作用，广受好评，它确定了以下几个原则：1、合同履行地以双方约定的履行地为准。即合同明确约定的履行地点为合同履行地，而不依据实体履行义务的地点确定合同履行地，如到货的地、到站地、验收地、安装调试地为合同履行地。这实际是将合同履行地这一不稳定、易产生争议的实体概念转化为一个稳定的，与实际履行相区别的程序性概念。这就废止了原最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第19条。2、合同履行地应当以书面约定为准，口头合同不依合同履行地确定管辖。这就废止了原最高人民法院关于口头购销合同纠纷案件管辖权如何确定问题的复函所作的规定。3
9、、合同履行地是履行合同主要义务的地点，具有单一的特点。对于购销合同，若未约定履行地点，则依照约定的交货地点为合同履行地。而购销合同的主要义务为一方交货，一方付款，交货地点为主要合同义务履行地，而货物的托运、验收、安装调试均为从义务，不依此确定管辖。此外，司法解释还规定，补偿贸易“以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地”，借款合同以贷款方所在地为合同履行地，加工承揽合同以加工地为合同履行地，这些规定都表明合同履行地是履行合同主要义务的地点。同时，履行地点具有单一性，既只以交货地(购销合同)、加工地(加工承揽合同)等为合同履行地、贷款方所在地(借款合同)、接受投资一方主要义务履行地(补偿贸易)合
10、同，而多数合同是双务合同，如购销合同，主要义务为交货和付款，加工承揽合同的主要义务也是加工和支付货款，等等。司法解释均只规定单方的主义务履行地为合同履行地，未将货款支付地(或报酬支付地)作为合同履行地，可见合同履行地有单一的特点，这是为了避免因适用民法通则和合同法第130条及第62条第一款第三项之规定“给付货币的，在接受货币一方所在地履行”的规定而产生问题。综上，程序法上的“合同履行地”应当具备书面合同、双方约定、主要合同义务、履行地单一这四个特点。四、“合同履行地”管辖制度的修正与完善我们认为，只有将“合同履行地”管辖修改为“书面合同明确约定的合同履行地”管辖，才能符合上述特点，才能符合最高
11、法院司法解释的精髓。因此，我们建议立法机关对司法解释取得的经验进行总结和升华，并将其上升到立法层面，将“合同履行地”管辖制度作进一步修正与完善，详言之就是把“合同履行地”管辖修改为“书面合同明确约定的合同履行地”管辖，就能解决合同管辖中出现的问题，这就是解决合同履行地管辖问题的关键所在。(一)“书面合同明确约定的合同履行地管辖”的概念内涵1、是要能提供书面合同。司法解释已明确规定了口头购销合同只能在被告住所地管辖。但是，对于口头借款合同，口头加工承揽合同等等，如何确定管辖，司法解释没有规定，故要在立法上将所有的口头合同排除在合同履行地管辖之外，使之适用于一切合同管辖。合同法第十条规定，“当事人
12、订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。尽管在实体法中，口头合同(或其他形式的合同)也有合同履行地，但口头合同的内容往往不确定，法院也无从审查和确定，不利于管辖权的确定。因此，应当将口头合同和其他形式的合同排除在合同履行地管辖之外，其只依据原告就被告原则确定管辖权。2、是合同必须明确约定合同履行地。合同履行地是合同的一般条款，若合同约定了履行地，不论实体合同义务的履行及其地点是否存在争议，在程序法上对其管辖权则应按约定的履行地确定管辖。如果没有约定合同履行地，那么既然是合同纠纷，必然是双方对合同义务的履行产生了争议，其履行的地点也存在不确定性，此时则不依合同履行地管辖，应按“原告就被告”原
13、则管辖。约定的合同履行地还必须明确，如果不明确则不依据合同法第61、62条的规定处理，也是按照“原告就被告”原则管辖，避免管辖混乱。3、是该合同是诉讼双方当事人约定的。实践中，常有原告提供仅有原告或第三方签名，而没有被告签名的合同，要求依据合同中有关合同履行地的约定主张合同履行地管辖。对此，显然不应依据合同履行地管辖，因为所谓合同，双方合意也。连合同的形式要件都不符合，合同履行地根本就不确定，管辖又从何谈起?以上规定可以有效减少管辖争议，避免管辖混乱。这会不会限制方便法院审理、方便当事人诉讼的“两便”原则的适用呢?比如口头合同，双方都认可某地是合同履行地，难道就不能到该地诉讼吗?我们认为不会，
14、因为此时虽然不能依据合同履行地管辖，当事人还可以通过协议管辖的方式确定该口头合同履行地管辖。(二)修正前后的“合同履行地”管辖制度之比较“书面合同明确约定的合同履行地”管辖，是对现行有效处于突然状态的最高法院司法解释精髓的总结及升华，与传统的“合同履行地”管辖相比，前者具有以下优点：1、更符合案件审查的客观规律。后者是基于“两便”原则考虑而制订的，其本意是好的，但忽视了重要的一点，即当事人对怎样履行合同义务、以及是否存在合同义务尚存在争议，那么又怎能在合同义务没有确定之前，判断合同履行地呢?这是一个悖论。而前者则能解决这一问题。法院将只审查书面合同约定的合同履行地，而不问实体争议的合同履行地。
15、这使得程序法中(书面约定的)合同履行地与实体法的合同履行地变为两个既有一定联系，又相互独立的概念。先审查书面合同的履行地确定法院管辖权，法院取得管辖权后，再通过实体审理，确定真正的合同义务及合同履行地点，程序法与实体法相辅相成，不会产生两者互相排斥的结果。这也使得管辖权裁定(包括二审裁定)中对合同履行地认定对一审实体判决影响的问题不复存在，因为两者审查对象不同，一个是书面的约定地点，一个是实际的履行地点。2、避免管辖权争议产生的消耗。前者较后者更为明确和稳定，可以避免当事人向无管辖权法院起诉，避免将实体争议带入程序审查，减少了管辖争议。尽管提出管辖权异议是当事人的合法权益，但是管辖权异议会产生
16、两个副作用。一是影响诉讼效率。管辖权争议经过一审裁定、二审裁定，常常需要2个月时间，同时耗费了当事人和法院的时间、精力。二是不利于司法公正。管辖权调整的是法院与当事人之间的关系。当提出管辖权异议或管辖权异议上诉时，实际上是对方当事人与法院之间产生的冲突，它首先是被告与法院之间的一场“官司”，使得被告与法院成了对立的双方，使得被告自然会对法院产生抵触情绪。因此，过多的管辖权争议产生的消耗是有害无益的，前者可以将管辖权争议数量降至最低。3、避免出现对管辖权的审查依附于实体事实的局面。法院对管辖权的审查属于程序性审查，该审查不应依赖于“合同履行地”、“案件性质”、“当事人主体资格”等实体问题的解决。案件一旦起诉到了法院，法官要能够依据程序法的管辖规则，而不需借助实体法或审查案件的实体案情，就可独立对案件的管辖作出正确的判定。后者使得法院对管辖案件程序问题的审理没有独立性，使得管辖的确定完全依附于案件的实体审理，程序审判失去了其相对独立性。前者则避免了这些问题
