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1、绪论美国在1995年10月成立了世界第一家网络银行一一安全第一网络银行 (SFNB)。随后，网络银行凭借其特有的优势在全球得到了快速发展。网络银行不仅是对传统银行业组织机构的创新，而且是对虚拟金融服务的一次深刻变革。在网络银行带来传统银行无法比拟的创新性和优越性的同时，也带来了新的、更为复杂的风险问题，对传统的法律秩序，尤其是传统的银行监管制度提出严峻的考验。解决网上银行的监管问题需要法律制度，网上银行尚缺乏相应的制度加以加范，由此产生不少函待解决的法律问题。如何改变或调整银行监管制度，完善我国现有的网上银行监管法律制度体系，以适应网上银行监管的需要，建立规范经营、公平竞争的金融环境，促进金融
2、业在新的技术条件下快速发展已成为当务之急。本文正是在这一背景下，考察借鉴了网上银行发展和监管制度较为成熟的国家和地区的先进经验，尝试就如何完善我国网上银行监管法律制度进行分析与探讨。一、网上银行概述 (一）网上银行产生的历史背景1.国际互联网的产生和发展是网上银行产生的前提条件网上银行是以因特网为基础平台的，其所有的业务均通过因特网进行延伸和扩展，因特网是网上银行的基石和前提条件。如果说银行业利用信息技术不断加快自身的电子化进程，为网上银行的产生奠定了坚实的基础，那么国际互联网的产生和发展才使网上银行的产生真正成为可能。2.日益成熟的网络技术是网上银行生成的支撑力因特网天生具有开放性、自由性、
3、全球性等特点，这既是因特网吸引社会公众参与的基础，同时也是威胁网上交易安全性、完整性和保密性的致命点。所幸的是日益成熟的网络技术解决了这一难题。目前开展网上银行交易有两个比较成熟的安全术，即安全电子交易协议和安全套接层协议，为网上银行的产生和发展提供了足够的安全保障。此外，计算机技术、网络高速接入技术、卫星接收与传播技术也在不断更新提高，为网上银行的产生和发展铺平了道路。3.日益激烈的银行竞争是网上银行产生的内因竞争永远是事物发展的最佳动力，对于银行业也是如此。为了在越来越激烈的竞争中谋求发展，任何一家不甘落后的银行都有足够的内在动力来发展网上银行，以赢得新的客户和商机。在金融创新理论的推动下
4、，在激烈的银行同业竞争的背景下，网上银行应运而生。（二）网上银行定义网上银行又称网络银行、电子银行、虚拟银行，它实际上是银行业务在网络上的延伸它是采用互联网数字通信技术，以互联网作为基础的交易平台和服务渠道，在线为观众提供办理结算、信贷服务等的上网商业银行或金融机构，是建立在现代互联网技术基础上的虚拟银行柜台。简单来说，是指设在互联网上的以金融资产和负责为经营对象，一种以利润最大化为主要目标，提供多样化服务的信用中介机构，是商业性金融机构现代化发展的产物。二、网上银行监管的特殊性 （一）网上银行面临的主要风险网上银行虽较之传统银行有其突出的优势，但也并非完美无缺。它在带来种种便利的同时，也引入
5、了巨大的新风险，对传统银行的安全管理制度提出了严峻的挑战。其面临的主要风险有法律风险和非法律风险。1非法律风险有（1）系统安全风险。这种风险主要是在设计网上银行系统时，所选用的软件或硬件不匹配，存在缺陷或冲突，导致系统在运行过程中出现中断所造成的损失及银行系统受到外部的恶意攻击，如计算机病毒发作、电脑黑客入侵等，造成系统瘫痪或机密信息失窃，是网上银行面临的最主要的技术风险，严重影响了网上银行的形象和客户对网上银行的信任水平。（2）客户行为风险。客户行为风险因客户的违约、过错行为而产生，客户可能在达成交易后，逃避交易责任或丧失履约能力，最终对银行造成资产损失；客户也可能在日常生活中不慎将密码等有
6、关电子商务信息失密，银行将对非真实客户的交易行为承担法定的赔偿责任。在网上银行业务中还可能发生他人假冒客户身份或盗用客户账号等进行诈骗的情况。(3) 内部管理风险。内部管理风险主要包括两方面：一方面, 网上银行业务的技术含量比较高，某些业务人员利用工作的便利获得客户的信息、利用客户的账户进行交易、自己获取利润而将风险转嫁到客户身上。另一方面，网上银行业务在经营中因业务人员失误操作而产生的纠纷也大量存在，如某些人工操作的业务，业务员有时将“买”误操作为“卖”、将账号记错或将金额记错等。2.法律风险网上银行面临的风险网上银行的法律风险主要来源两方面：一方面是违反相关法律规定、规章和制度，以及在网上
7、交易中没有遵守有关权利义务的规定。另一方面是网上银行法律的缺乏，我国网上银行尚处于起步阶段，政府有关法规中对于网上的权利和义务的规定不清晰，缺乏相应的网络消费者权益保护管理规章及试行条例，因此利用网络及其他电子媒体签订的经济合同存在较大祛律风险。（2） 网上银行法律监管制度的特殊性 网上银行依托先进的技术提供了一种全新的金融业务模式，体现出自己的特殊性，但同时也打破了传统银行的游戏规则，网上银行监管法律制度有自己的特色，表现在： 1.被管理监督对象上的独特性由于网上银行组织及其活动呈现网络特性，在设计或改革网上银行监管法律制度时，必须基于网上银行网络性特点，去设计或调整网上银行管理的组织形式、
8、管理机构的设置、管理权限与职责的划分、监督机构的地位、监督机构的监督对象与方式等，反之，就难以进行有效地针对网上银行的管理及监督。 2.管理监督主体上的多元性由于金融业务本身的综合化、网上银行的无国界性以及业务功能化等特点，网上银行的管理监督主体呈现多样化甚至国际化特点。因此，网上银行的监管法律制度在设计时必须注意：一是相关国家应确立自己专门的适当的主管部门，以便进行相对集中的有效地管理与监督；二是注意在多个管理主体、监督主体之间实现合理分工与有效监督，否则就会出现无人管理监督或争相管理监督的冲突局面，从而导致网上银行管理监督失效的后果。三、我国网上银行监管法律制度现状及问题发现 （一）我国网
9、上银行监管法律制度概述 1996年网上银行开始在我国出现，为了适应这一新生事物的出现，我国对网上银行的监管制度大体上经历了一个先由市场主体自由发展、自由探索、自律约束，而后再出台相应的监管法规加以规范并由银行业监管机构依法实施监督管理的过程。从总体上看，我国的网络银行监管法律制度已经起步，并建立了一定的基础框架。主要有： 1.电子签名法于2005年4月1日正式生效，首次赋予电子签名与文本签名具有同等法律效力。从用户角度看，该法的颁布，更大程度免除了用户的后顾之忧，将鼓励更多的客户选择更加便利、高效的网上银行结算方式。 2.电子银行业务管理办法于2006年3月份开始实施。该管理办法共9章99条，
10、包括电子银行的申请与变更、风险管理、数据交换与转移管理、业务外包管理、跨境业务活动管理、监督管理以及法律责任等规定，这在一定程度上突破传统银行监管的制度与规则。为我国电子银行业务的发展提供了更为明晰的法律依据。 3.网上银行业务管理暂行办法主要规定了网上银行业务的定义、市场准入条件和程序、网上银行业务风险管理规则以及银行的法律责任。但这一办法不能适应网上银行业务的发展于2007年废止了该项办法。 （二）我国网上银行监管法律制度存在的问题我国对网上银行监管制度几乎是在相关法律法规一片空白的情况下发展起来的，虽然取得一定成就，但仍然存在许多问题。1.市场准入机制的不完善中国人民银行在网上银行业务管
11、理暂行办法中，规定了开办网上银行业务的条件。2002 年 4 月，中国人民银行下发的中国人民银行关于落实网上银行业务管理暂行办法有关规定的通知虽也进一步明确了网上银行业务的准入程序与形式、开办网上银行业务申请的审查要点，以及对网上银行业务的监管和报告要求等。但它们回避了对网上银行的定义，对纯网络银行没有任何规定，更未对其风险及法律规制有所规定，留下了立法空白。2.监管法律体系不健全我国开展网上银行业务已有多年，但现有的规范、监管网上银行的法律规定比较滞后。不仅没有专门、系统的网上银行监管立法，而且对网上银行业务监管也仅仅停留在审批环节，没有实现对网上银行的全程监管，存在法律的真空。其中有关网上
12、银行监管的规定也比较原则，在实践中可操作性不强。另外，现有的网上银行监管法律规定还没有与其他相关法律 （比 如票据法、合同法等）实现很好的衔接，出现监管的立法空隙。3. 网上银行权利义务关系的不明确与传统银行及其客户的法律关系相比，网上银行和客户之间的法律关系出现了许多未知的新领域，如网上客户身份认证的主体与方法、网上不可抗力的认定与责任承担、电子合同当事人主体资格的确认等。这些问题在现存的法律体系中要么难以找到相应的法律规定，要么内容过于单薄不足以应付网上金融业日益发展的需要。结果导致网上银行与客户之间形成的权利义务关系不明确，矛盾和冲突无法及时解决，风险自然不可避免。4.内部风险控制能力有
13、待加强影响这网上银行的安全不仅仅是网上银行的设备、技术及其评估问题，负责网上银行业务的人员也在影响着网上银行交易的安全。作为网上银行业务的操作人员和监管人员，不仅要懂得银行的业务，同时要懂得计算机和网络安全的技术，这就对进行网上银行监管的人员提出了更高的要求。但是，我国网上银行监管工作人员的素质仍然不能适应我国网上银行发展的需要。这种既懂银行业务又精通计算机和网络安全知识的高复合型人才的缺失，制约着我国网上银行的发展，也限制着政府对网上银行的监管。5.缺乏网上银行法律监管的国际合作与参与网络的全球化、国际化促成了以网络为基础的网上银行业务及有关法律问题的国际化，在这种背景下，由于各国实际情况的不同，各国法律对于网上银行与客户以及其他相关当事人的权利义务的规定存在诸多差别，而且各国的司法管辖权又有着不同的规定，这使得相互间的法律适用冲突所难免。因此，为了更好地适应网上银行法律监管国际化需要，不仅需要在立法上与国际接轨，而且还需要在实践中与国际对接。但是，我国目前的网上银行监管实践与这一要求还存在相当大的差距。
