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1、保证保险合同若干法律问题探析梁冰周洪生上传时间:2008-4-15保证保险业务起源于信用发达的美国，随后西欧不少国家和日本陆续开办。i我国保险公司开办保证保险业务起步较晚，业务范围小，涉及险种也较少，在目前个人消费信用制度尚未健全的市场环境下，由于保险公司的业务经验不足，风险防范能力差，立法相对滞后，因而造成大量的纠纷出现，主要集中在分期付款买卖保证保险合同、汽车（住房）消费贷款保证保险合同等。本文主要结合司法实践，对保证保险合同的若干法律问题作一探讨，以求教于同仁。一、保证保险的概念界定由于我国保险界对保证保险的理论研究较少，一些书籍对概念的介绍也比较含混，因而容易引起人们对保证保险及相关问
2、题认识上的混乱。笔者认为，保证保险有广义和狭义之分，广义的保证保险就是保险人为义务人向权利人提供担保的保险。它主要提供两个方面的“保证”:1.应义务人要求向权利人保证其信用；2.应权利人的要求保证义务人的信用，二者的保险标的都是义务人的信用风险，但是二者有严格的区别，前者叫保证保险，后者称之为信用保险。狭义的保证保险仅指前者，本文所论述的也是指狭义的保证保险。在一般的债权债务关系中，债权人投保债务人不履行债务的信用风险叫信用保险；而债务人应债权人的要求投保自己不履行债务的信用风险叫保证保险，二者不能混为一谈，有些文章把信用保险作为保证保险的一种，仅把二者作保险对象上的区分，甚至出现“信用保证保
3、险”这样的概念，实际上是不确切的。ii因此，保证保险属财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。iii二、保证保险的法律性质争议当前理论界和实务界主要存在两个方面的争议:第一，保证保险的性质是保险之一种，还是担保之一种；第二，保证保险合同是独立合同还是主合同（买卖合同、借款合同）的从合同。（一）关于保证保险的性质保证保险是保险还是一种担保，国外保险界和司法界的学者观点各不相同，保险界的学者多主张保证保险是一种保险，而司法界则认为保证保险是
4、担保之一种。如意大利最高法院在1985年1月26日的第285号判决中认为:“至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险”。米兰法院1986年4月7日的判决中认为:“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同”。我国台湾学者袁宗蔚认为，保证保险不是保险，理由有四:一是当事人。保证保险有三方当事人担保人即保险人，被担保人即义务人，权利人即受益人；而普通保险仅有两方当事人保险人与投保人。二是义务类型的约束力。保证保险对被担保人所负有的义务之履行，有约束力；普通保险对被保险人无任何约束，且加以适当之保障。三是
5、损失的预想。在保证保险中并无预想的损失，保费是利用保证公司的名义的手续费；而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费计算的根据。四是返还义务。保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿，有偿还的义务；而普通保险的被保险人无任何返还的责任。iv我国保险界和司法界则采取折衷的办法，中国保监会认为，保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式；v最高人民法院（1999）经监字第266号复函认为，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为。vi保证保险与保证担保虽被认为是一种担保的形式，但二者在诸多方面却有着本质上的区别，在司法实践中直接影响案件的实体处
6、理。1.责任范围不同，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、赔偿金等；而保证保险的责任范围仅限于保险金额限度的债权和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从合同，合同未约定的，不在赔偿范围之列。2.债权人行使权利的期间不同。根据担保法的规定，保证期间一般按约定，当事人未约定的为主债务履行期届满后6个月，当事人约定不明的，为主债务履行期满后2年。而保险法第27条规定的请求权行使的期限为自其知道保险事故发生之日起2年。3.抗辩权不同。除一般保证的保证人享有先诉抗辩权外，连带保证的保证人的抗辩权受到很大的限制。而保证保险合同作为财产保险合同的一种，既适用保险法的一般规定，也适用财产保险合同的
7、有关规定，因此，保险人拥有很广泛的抗辩权。有些同志在区别保证保险合同和保证合同时，认为保证合同是单务无偿合同，保证保险合同是双务有偿合同，笔者不同意此观点。随着消费信贷制度的发展，一些双务有偿的担保合同开始出现，如专业的担保公司所提供的担保，国外将之与保证保险合同作为独立担保合同的表现形式。vii二从我国担保法第5条第1款的规定可以看出，我国的担保立法也给双务有偿的独立担保预留了一定的余地。（二）确立保证保险合同是否具有从属性质，对于保证保险合同纠纷案件在实体处理和适用法律方面会产生截然不同的影响一种观点认为，分期付款买卖合同（或消费借款合同）与保证保险合同存在主从关系。前者为主合同，后者为从
8、合同，后者以前者的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立，主合同转让，从合同也就不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同亦随之终止。viii第二种观点认为，保证保险是一种损害填补手段，而保证作为一种担保方式，则属于一种债权保障方法。因而保证保险合同能够独立存在，其虽然要以被保险的合同债权的存在为前提，但这只是有关当事人签订保证保险合同的动因，它的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响。ix笔者同意第二种观点，二者不具有主从性质，买卖（借款）合同被确认无效或被解除、撤销，只能表明保证保险合同的保险标的消灭，保险人无需承担保险责任，保证保险合同中
9、保险人的免责事由和依照保险法或合同约定所产生的广泛抗辩权也不受买卖（借款）合同的影响，反而能在一定程度上影响买卖（借款）合同。因此，保证保险合同与相关的买卖（借款）合同并存于经济生活中，虽然买卖（借款）合同的权利义务是保险人在保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据，但是这并不改变两者之间的独立关系和关联性，在司法实践中处理保证保险合同纠纷的法律依据，应当是保险法及相关的保险法律规范，而不是担保法。x这一观点，也为最高人民法院的判例所确认，如2000年3月14日（2000）经终字第295号民事判决认为:“在保险合同法律关系中，其它民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两
10、个合同在实体与程序上的法律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系”。xi三、保证保险合同纠纷案件的审理由于保证保险合同纠纷案件的审理缺乏法律依据，法官在相关法律问题的认识上还存在着很大差异，因而导致在审理此类案件时，执法依据不一，判决结果各异。笔者试从以下几个方面谈一些个人看法。（一）关于诉讼主体和管辖由于保证保险合同是一种独立的保险合同，因此在确定诉讼主体和案件的管辖上与保证合同有所不同。保证保险合同发生诉讼时，通常涉及两个合同、三方当事人。其中，涉及合同为买卖合同（或借款合同）和保证保险合同，涉及主体为投保人（债务人）、保险人、被保险人（债权人）。被保险人（债权人）如何起诉在司法
11、实践中存在争议，有的认为，应以债务人（如购车人、借款人）为被告，以保险人为第三人；有的主张应以债务人和保险人为共同被告；也有的同志建议，不应将两个不同的法律关系合并审理，应由债权人依照两个合同分别向债务人或保险人主张权利。笔者认为，保证保险合同所涉及的两个法律关系、三方当事人均体现在一个合同中，两个法律关系又具有关联性，且合同中也分别约定了各自的义务和责任，因此，依照原告的诉讼请求，两个法律关系可以合并审理，也可以分开解决。诉讼主体可作如下选择:一是债权人（被保险人）可直接起诉债务人要求清偿债务，也可以直接向保险人行使保险金赔付请求权；二是债权人可将债务人和保险人列为共同被告，由债务人（投保人
12、）向债权人承担清偿责任，保险人在符合赔付的各项条件下，承担保险责任。三是债权人可将保险人列为被告，将债务人（投保人）列为第三人，但不可将债务人列为被告，保险人为第三人，因为这样与现行民诉法有关第三人的规定不符，且无法在一份判决中确定责任方式。而前者则不同，债权人（被保险人）可直接要求保险人承担保险责任，债务人（投保人）对保险人赔付的部分向保险人支付，债权人未获清偿的部分继续由债务人清偿。实践中，保证保险合同尚有如下几类派生合同，其诉讼主体的确定也各不相同:1.在借款保证保险中，债权人为最大限度地减少风险，往往要求债务人再提供担保，此时确定主体仅适用上述第一种做法，其余做法容易造成混乱；2.在保
13、证保险合同中，保险人为了减小自己的风险，通常要求投保人（债务人）向其提供担保，此时确定主体，可适用上述第一、二种做法。保证人在向债务人追偿时，可将债务人和担保人一并列为被告。3.在同一保证保险合同中，既约定保险人向被保险人承担保险责任，又约定了保险人承担保证责任，在此两种责任竞合时，笔者认为，债权人（被保险人）只能选择其中之一起诉，如债权人选择保证责任起诉，按担保法的有关规定办理，若债权人（被保险人）选择保险责任起诉，可按上述第一、二、三种做法确定主体，这一做法，也是为最高人民法院的判决所认可的。xii保证保险合同纠纷的管辖应视发生纠纷的法律关系而定，因买卖或借款合同而发生的纠纷，适用民事诉讼
14、法第24条的规定；因保证保险合同发生的纠纷，因其属财产保险，因此应按照保险法律关系来确定案件的管辖，适用民事诉讼法第26条的规定；对于买卖或借款合同以及保证保险合同同时发生纠纷的，因两个合同的独立性，应依照合同法和保险法的不同规定和当事人的约定分别确定各自的管辖，属两类案件。xiii（二）有关当事人抗辫权的行使1.保险人的抗辩权。保证保险合同的保险人具有广泛的抗辩权，结合审判实践，笔者试从以下四个方面分析论述。（1）针对保证保险合同的约定提出抗辩。由于保证保险合同适用保险法的规定，因此，被保险人在主张保险责任时，保险人可依照保险法的有关规定和保证保险合同的约定提出抗辩。另外，如果债权人（被保险
15、人）不能提交相关文件证明其付款请求的存在或者有证据证明债权人滥用约款或有明显的恶意欺诈行为时，根据公平和诚实信用原则，保险人可以此为由提出抗辩。（2）对于买卖（借款）合同设定抵押、质押或连带责任保证的，保险人能否以债权人应先主张上述权利为由提出抗辩？笔者认为，由于保证保险合同是独立合同，不是从合同，保险责任与买卖（借款）合同责任是并行的责任，因此，只要出险，债权人即可向保险人主张权利，保险人以担保法第28条提出抗辩，法院不应支持。但是有如下两种例外:一是若保证保险合同约定，在出现保险事故时，权利人应先处置抵（质）押物或向保证人追偿，不足部分由保险人按合同约定赔偿，此时，保险人可以行使抗辩权。二
16、是若保证保险合同同时约定了保险人的保险责任和保证责任，债权人向保险人主张保证责任时，保险人可以依担保法第28条的规定提出抗辩。（3）在保险期间内，若债权人与债务人协议变更买卖（借款）合同或债权人许可债务人转让债务，足以影响保险人责任承担的，应当取得保险人书面同意，否则，保险人可依上述理由提出抗辩，并且不承担保险责任。但是保证保险合同另有约定的，从约定。（4）债权人要求承担保险责任时，保险人能否以买卖（借款）合同的瑕疵为由提出抗辩？笔者认为，保险人可以行使抗辩权，因为有些买卖（借款）合同的瑕疵足以使保证保险合同的有关权利义务消灭，保险人无须赔偿，但保险人对此应负举证责任。如果保险人以买卖（借款）合同的履行有瑕疵提出抗辩时，其抗辩权不能成立，因保险人不是买卖（借款）合同的当事人，不受买卖（借款）合同的约束，且合同当事人的责任尚在不明状态。同理，保险人向债务人代位求偿时，债务人亦不能以此作为抗辩理由，但是债务人
