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1、与贸易有关的知识产权协议第45条的执行摘要与贸易有关的知识产权协议（TRIPs协议）是知识产权领域国际立法的最新成果，对知识产权领域的各个方面都有极为重要的影响。如何执行该协议第45条，是理论和实践都必须解决的问题。结合案例考察大陆法和英美法关于民事责任制度的内容可以看出，产品责任法律领域的某些理论可以借鉴，用以说明因特网服务供应商在何种情况下应对侵犯著作权承担责任的问题，可得出的结论是，只有当第三方通知其登载的内容侵权，而该供应商在接到通知后仍不采取行动时，因特网服务供应商才应对此承担责任。关键词TRIPs民事责任损害赔偿一、绪论在我最近访问中国人民大学法学院期间，我被问到了一个非常好的问题
2、，是有关合理解释与贸易有关的知识产权协议（以下简称TRIPs协议）中因特网服务供应商责任的问题，即在网站中登载已知侵权的内容是否构成该供应商承担侵权责任的前提条件。我即兴地作了回答，现在我仍然认为这个回答是相当正确的，但如果能够再详细一些就更好了。这篇文章正是为此而写的。首先，让我们先看一下TRIPs协议第45条的条文：第四十五条损害赔偿1.对已知或有充分理由应当知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。2.司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费。在适当的情况下，即使侵权人不知或无充分理由应当知
3、道自己从事侵权活动，各成员仍可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿。第45条第1款很明确：对于已知或有充分理由应当知道自己从事侵权活动的侵权人有责任向权利持有人支付赔偿。令人费解的是第45条第2款，特别是“在适当的情况下，即使侵权人不知或无充分理由应当知道自己从事侵权活动，各成员仍可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿”。上述斜体字部分正是问题所在。在解释这一规定时，首先应注意的是第45条第2款提出了“因特网服务供应商何时会成为侵权者”的问题。这一点很重要，因为只有满足成为侵权者的前提条件，才能适用第二句的规定。值得注意的是，目前情况下问题主要出在著作权侵权方面。在专利侵权
4、方面，很显然，即使一个人主观上是无辜的，甚至使用的是自己的商业秘密，仍然会造成侵权。对于因特网服务供应商，我们考虑的法律问题是著作权问题。尽管因特网服务供应商有时认为有权登载某些内容，比如，他认为是在公共区域，但仍然会对此承担责任。这还只是简单的侵权。相反，对于无权直接或间接支配初次传播的内容或该内容一部分的持有者，美国著作权法第111条第a款第3项否定了其具有进行第二次传播的权利，同时该条款还否定了仅仅为第二次传播提供电线、电缆或其他信息通道的行为。对于无权支配自己网站登载内容的因特网服务供应商，该项排除性规定是否能用于对其应承担责任的适当类推呢？在本文中，我将论证这项规定应该普遍适用于因特
5、网服务供应商。然而，第45条第2款的规定是否就意味着无论因特网服务供应商是否已知原告控告的登载在其网站的内容，他都应承担责任呢？二、大陆法原则同普通法系相比，大陆法系更倾向于适用所谓的严格责任。我将用法国“瓦郎旦。拉岗布（ValentinLacambre）诉艾斯戴拉。斯美海里迪（EstelleSmet-Hallyday）”一案的判决作为典型的大陆法观点解决该问题的例子。该判决认为，如果某一因特网服务供应商应某人要求以使用公共的标识、书写内容等为目的而为其提供大量服务，则该供应商就超越了作为单纯信息传播者的角色。因此，对于权利受到侵害的第三方，因特网服务供应商有义务就其有意识地实施或从中获得利润
6、的行为承担后果。上述推理显然表明了严格责任的观点，因为它并不考虑因特网服务供应商没有意识到侵权行为的因素。如果该供应商注意到了，却没有对其采取措施，那么这本身就构成了其承担责任的依据。在“比利时IFPI诉Skynet”一案中，Skynet作为因特网服务供应商拥有提供超链接到储有非法MP3文档的侵权网站。Skynet被告知存在侵权行为，但并未采取措施取消链接。法庭对Skynet处以停止和终止令。在荷兰，1999年6月9日“科学论派教堂（TheChurchofSci2entology）”案的判决中，海牙地方法院判决几个因特网服务供应商违法，因为他们在被告知未经授权地发表和展示科学论派教堂享有著作权
7、的材料后，仍未取消该链接。三、普通法原则在普通法系中，上述最后两个案例的结果应该是相同的。在英国“高德弗雷（Godfrey）诉戴蒙（Demon）因特网有限公司”一案中，被告将登载告示的Usernet新闻组soc.culture.thai运载了约两个星期。1997年1月13日，一个无法确定身分的人在其上张贴了诽谤原告的告示，但却声称材料来源于被告。1997年1月17日，原告向被告发出传真指出该告示是伪造的，请求被告将其从服务器中删除。被告没有依此行事，而将该告示保留至1997年1月27日。原告就1997年1月17日至1997年1月27日期间受到的侵害请求赔偿。众所周知，被告是可以依据1996年诽
8、谤法对1月17日以前的行为进行抗辩的。而在这之后的行为，则可以以“发布告示的不是被告”作为抗辩理由。然而，莫兰。J（MorlandJ）认为，一旦被告的服务器向用户传播了告示，使用户看到了载有告示的新闻组并看到了该告示，那么就可以认为被告发布了告示。这类似于出售诽谤原告书籍的书商，或是向读者提供诽谤原告书籍的流动图书馆或分销商。他引用了“柏合纳（Byrne）诉迪安那（Deane）”的高尔夫俱乐部公告栏案，在该案中，格林。LJ.231.？1995-2004TsinghuaTongfangOpticalDiscCo.，Ltd.Allrightsreserved.（GreeneLJ）指出：“对我来说，
9、考察的结果是：在案件所有的事实中，恰恰是由于被告没有将诽谤的内容删除而使该内容持续出现在公告栏中导致了被告承担责任”。莫兰。J指出美国的“安德森（Anderson）诉纽约电话公司”案的情况则有所不同，在该案中，杰克逊（Jackson）在广播中播发了一则信息，使听众拨打两个电话号码中的一个。如果拨打了这个号码，听众就会听到针对原告的粗俗语言的指责。加布里艾里。J（GabrielleJ）认为被告电话公司的职责是完全被动的，被告必须直接参与散布信息才能被认定为发布了诽谤信息。正如IBM即使收到了通知也不应对它的打字机被用来制造诽谤文字而承担责任，而Xeron的复印机如果处于此种情况也是如此。莫兰。J
10、指出，在本案中被告并非仅仅是被动的，因为他选择接收了soc.culture.thai的告示，将其保留并使用户看到。另外几个案例是关于为著作权侵权提供设备便利。这些案件在一定程度上也与本案相关，因为因特网服务供应商以提供空间用以登载侵权内容的方式为侵权提供了条件。在“CBS歌曲有限公司诉阿姆斯太德（Amstrad）电力股票上市公司和其他”一案中，双卡录音机的制造商被判定没有实施公认的侵权行为，尽管这种录音机的销售可能会为侵犯著作权提供便利，但无论是阿姆斯太德公司的书面文件还是对该机器的销售都不构成公认的侵权。正如劳德。汤普曼（LordTempleman）所说的那样，阿姆斯太德公司使购买者具备了复
11、制的能力，但却没有准予或有意给予购买者复制的权利。在“凯丽（Kelly）诉艾利芭（Arriba）软件公司”案中，法院认为搜索引擎的经营者允许用户从各种网站中搜索和显示超微图片以及与图片相关的其他信息的行为是符合美国著作权法的正当使用的行为，没有违反千年数字化著作权法（DigitalMillenniumCopyrightAct）关于以促进因特网图像的使用为“目的和特征”的规定。四、源于产品责任领域的借鉴已有的法律原则并不鼓励众多潜在的竞争者适用无限责任理论。考察一下其他领域能够给我们提供解决Trips协议第45条中因特网服务供应商责任问题的方法，显然，从产品责任法律领域中我们可以获得用以说明因特
12、网服务供应商在何种情况下应承担责任的理论。在该领域中，无论零售商或中间商是否有可能发觉所售商品的瑕疵，他们都应承担责任。因此，如果封包的商品在销售时未被打开，商家就应对商品的瑕疵承担责任。同样，他们也可以向其供货商请求赔偿，直至追溯到对产品瑕疵负有责任的生产商。因此，商家对于有瑕疵的产品承担的是严格责任。产品瑕疵理论同样可适用于权利瑕疵，所以如果一个销售的产品被侵犯了专利权，尽管在销售时该产品尚未获得专利权，而仅仅是公布，销售者仍应承担严格责任。商标侵权的情况也是如此。由于在伯尔尼联盟（BerneUnion）中，著作权可以自动地在所有成员国中获得，因此在著作权侵权方面，严格责任的适用更为直接。
13、然而，值得庆幸的是，在以上的商品销售情形中，销售商只不过是寻找最终对产品瑕疵承担全部责任的生产商的一个途径。只有当我们回头谈到生产商时，才需要提出责任基础这一更为根本的问题。这些根本问题的提出具有现实意义。总的来说，有两种被很好地构建并广为采纳的产品责任理论：过失和损失分配（即极其危险活动学说，该学说是产品责任理论中适用较少、较个别的一种学说，我们将在下文进一步阐述）。在产品责任领域，对于过失的理解，主要采用拉斯特斯。林德。汉德（JusticeLearnedHand）在“美国诉卡洛牵引支架公司（CarrollTowingCo.）”案中所下的定义。拉斯特斯。林德。汉德认为可以将过失看作是由三个变
14、量组成的因素集合：（1）发生损害的可能性；（2）损害发生时的危害程度；（3）成本，包括机会成本和避免损害所需成本。这个因素集合解释了为什么将治疗癌症的具有严重副作用的化疗药物（如不加管制会导致死亡）投放到市场不构成过失，而将具有这些副作用的化妆品投放到市场却被视为过失。第二种产品责任理论是损失扩散理论。美国“高德博格（Goldberg）诉考斯曼器械（KollsmanInstruments）”一案对这一理论进行了很好的诠释。在该案件中，一架班机在纽约嘎迪亚（LaGuardia）机场坠毁。事故原因是由于一个有瑕疵的高度计。飞机制造商并没有过失，但却承担了责任，相反，高度计的生产商却不承担责任。其原
15、因在于飞机制造商被认为是更易于扩散损失的一方。作为一个合理的结果，小部件制造商不应承担对于整个飞机损失风险的保险责任。当然，这并不意味着零部件制造商可以降低免责的质量控制标准：相应的刑事制裁可以避免发生这样的情况，而本文侧重的仅仅是民事责任。欧洲的产品责任指南有限度地采纳了林德。汉德的观点，但坦率地说，这一观点还缺乏一定的明确性。五、上述理论对因特网服务供应商的适用对于上面所谈到的一系列案例，如“高德弗雷（Godfrey）诉戴蒙（Demon）因特网有限公司”、“比利时IFPI诉Skynet”和“科学论派教堂（TheChurchofScientology）”案件，其判决的基础似乎是过错或过失责任
16、理论。在每个案件中，因特网服务供应商都被告知其网站中的内容存在问题，但他们却都没有予以回应。与那些被通知有瑕疵但却没有取消生产线的生产商相比，因特网供应商的职责不再是被动的。相反，“瓦郎旦。拉岗布（ValentinLacambre）诉艾斯戴拉。斯美海里迪（EstelleSmet-Hally2day）”一案的论点似乎源于风险扩散理论。其理由是因特网服务供应商从他们提供的服务中获取利润，因此他们必须承担损失。我们也可以坚持这一理论，但必须清楚这是一种与众不同的责任理论。最后，“CBS歌曲有限公司诉阿姆斯太德（Amstrad）电力股票上市公司和其他”以及“凯丽（Kelly）诉艾利芭（Arriba）软件公司”等案的判决所坚持的观点很像美国关于枪支生产商对于有人持枪杀人不承担责任的观点。在“林德西代理考皮尔（CopierbyandthoughLindson）诉史密斯维森公司（Smith&WessonCorp.）”一案中，原告因母亲被被告制造
