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1、法律的文化自觉蔡枢衡中国法律之批判评析许章润目录一、东方农业社会的宪政理想二、“中国的”法学应以国家、民族自觉为起点三、法律的存在与否并不依赖于自身道德的先验性四、新法与旧律的精神联系五、恪守中国文明法学家的担当七月间，北大法学院李贵连教授访问墨尔本，结伴去堪培拉澳洲国立大学参加“法与华裔”圆桌会议。承送二十世纪的中国法学一册，因缘拜读了李教授本人与其他几位学友的近作，获益良多。墨尔本与堪培拉多乡村风光，蓝天浓荫、曲径白栅的四郊住宅区，晚间或闻犬吠。我们遂得远避喧嚣，徜徉草地林间，聊天围绕这本书的主题，自然谈到了蔡枢衡先生。说来也巧，会议间歇，我就近在国立大学孟泽斯东亚图书馆翻阅，正好看到了蔡
2、先生西南联大时期的作品中国法律之批判。“批判”者，反思、评品之谓也，贵在同情的了解，与中国传统思想总批判之类异趣。反省、反思，乃面对百年困境的全体中国人的世纪话题，蔡氏不能自外。据说王省吾先生主持馆政十余载，多方搜庋，聚沙成塔，这册总计90页的小书，由题签的“民三十六年三月”“赠自上海”“收于台北”等语揣猜，或是王公“书生事业”的遗迹。书复印后一直未暇细看，直至这个耶诞假日，始通读一过。一、东方农业社会的宪政理想引发我强烈兴味的，倒是书后附录的六篇短文，其中不乏精彩的文字，甚至一唱三叹、掷地有声之笔。六篇依次是：“西洋法律的输入”，“旧道德与新法律之矛盾及其归宿”，“人治礼治与法治”，“宪政与
3、农人”，“抗战建国与法的现实”和“中国旧法制之合理的认识”。其中，“宪政与农人”辨析宪政的涵义与实现条件，特别是清末以还中国宪政建设的困局与成因。三、四十年代之交，神州大地饿殍遍野、烽火连天、满目疮痍，值此国族困顿但却民情昂扬之际，民间呼求“宪政”之声渐起，而执政者则颇有打宪政牌收拾在野势力的用心。在朝在野手上有枪的国共两大党均打“宪政牌”，而实际无一真对宪政抱有信仰与信心，这张牌随时势流转而决定了两党对它的用弃。梁漱溟在“答政府见招书”中对邵力子直言，宪政在此时实属“文不对题”，此时所急不在宪政这一形式，却在“实践民主精神”，而“所谓政府之将渐于宪政者，吾窃未之见也。”率即由此而发。立宪主义
4、者昧于实际，“吁请”即行宪政好象宪政是要“即行”即“行”得通的，蔡先生才不无辛辣地写道：“事实指示吾人：除若干认识不足，随声附和或忠于学术者外，认真主张宪政即成之论者，类皆四体不勤，脱离生产之士大夫。”出语峻刻，道出的却未必不是实情。因为就现代情形而言，宪政乃市民或工商业者之政治形式，为工商业者之要求及其社会秩序之写照，如蔡先生所说，新士大夫虽可以新工商业者代言人自居，而客观上雅宜不失其代言人之性质才好出面说话。即代言人必须懂得选民（新工商业者）当下的最大利益所在，而以选民的最大利益为利益，始触及其心思而拨动其情思。而且，姑不论工商业的发展抑或农业之工商业化均以抗战胜利后国族的独立为前提，因而
5、选民的当下最高追求必是抗战胜利国族独立自主，即就农人在分业比重中占全国人口百分之八十以上这一现实言，“宪政之真正实现及顺利推行，无论何时，决不能置农人于不顾。强有力的宪政维护者之群众中亦不能将农人除外。”农人与工商业者在政治要求与社会形态上的差别乃天然存在，二者矛盾的逐渐消解，舍农业之工商业化之途无他，而此一不归路是以世纪为单位计算的漫漫长程，“宪政之升平及温文而合理”为其最后收获，如此，则“即行”实在不行，正象半个多世纪后的今日一意孤行反对“即行”之断无理由虽然我们知道，行宪乃是日复一日的社会生活变迁所逐渐达成的治道上的共识，与慢慢累积的各种力量消长钳制所臻致的治式上的不得不然，而一以生活方
6、式的演变迁转为前提为基础。我读蔡先生此文，体会其意在说明欲在以亿万小自耕农为基础的社会架设宪政这一“上层建筑”之危乎殆哉，而陈述铺设其“下层结构”之必要与紧迫，揭示国人以努力方向，这样，在朝食肉者挂羊头卖狗肉，连对于宪政的“信仰的姿态”都不算的对于宪政之“玩弄”，与在野“立宪主义者”以宪法为“活学活用，即用即灵”的工具，而盼其于旦夕间见效的对于宪政之天真，均一一原形毕露，无存身之地。与蔡先生发表“宪政与农人”同年，“大后方”昆明的战国策刊有“从大政治看宪政”一文，作者何永佶写道，本来在与外敌作战期间而高谈宪法宪政，这件事本身就非常奇怪，而“时贤以为一有白纸黑字的宪法即可团结人心，未免太过于乐观
7、了”，也正是所谓心同理同。将近两百年前，亚历山大汉密尔顿写道：一部政治宪法所规定的权力应为促进公共利益而予以自由的解释这一规则并不取决于政治的特定形式，或对于它的权力的边界的特殊的界定，却取决于政治本身的性质与目标。应对国族危难、纾解国族顿挫和促进国族繁荣的手段是如此多样、广泛而复杂，以致于赋予选择与适用这些手段以广泛的自由裁量的幅度乃是必然的。其从宪法解释着笔，意在说明借用欧文迪克森爵士的话来说这是一部“我们”正在进行解释的宪法，一个用来确保并赋予以极其宽泛的一般性命题表述的权力，以便能被灵活适用于变化着的情境的政治/治理之具。故尔，其自然的趋势乃是在“我们”自己这个时代的具体条件、情境和价
8、值烛照下进行解读，而不是将宪法尘封、冻结在已逝岁月的藩篱中。前不久，我曾因对此段文字引发的一些问题的理解而与学友大力辩论过，不欢而散，尽欢而散。吾友或已看出，此为宪政“自然”长出的司法型法制类型国家宪法或宪政本身即为其“国家之心”对于“社会之身”的表达如何在宪政“已然确立”后进一步具体运用时法制内部因素间的调适性互动，其症结在于作为宪政意义上的“宪法”如何藉此而形诸形式意义上的字面“宪法”。由此顺流直下，则“宪法”之“应对国族危难、纾解国族顿挫和促进国族繁荣”，均不无可能。但若证诸蔡氏其时的中国，则因着“宪法”乃是移植而来的异在物体，为“国家之心”强制重组和整合“社会之身”的治具，其基本进径是
9、欲求由“字面”宪法达致宪政意义上的宪法，本来，处此逆境，一定时期内“国家之心”实应予“社会之身”多所逢迎，甚至委曲求全才为自求多福之道，不料甫立脚跟，或立基未稳便对“社会之身”大加伐挞，或将本已破碎零丁的“社会之身”再行拆解，则其泥菩萨过河自身不保自不待言，而身心两伤，亦势无可免。何况，造成这社会之破碎零丁的尚有外敌入侵这一异常因素。蔡氏屡陈“新工商业”这一端，实有鉴于“社会之身”正处于一前所未有之大变动中，而“国家之心”应多加护持才好。再具体延伸开来，我想，从宪法作为价值源泉的角度来说，则问题的症结在于，中国的宪政建设所遭遇的不仅有“神”“俗”两界的问题，更有其间如何实现牟宗三先生的“曲通”
10、的难题。帝制崩溃（以及七十年后开始的对于“斯拉夫式”西方意识形态的抛弃），共和未能真立，意味着不仅整个社会有待重组，而且表明这个社会向上提升的神圣性源泉及其与重组中的社会的“紧张”关系殛待建立。记得以前我们聊过，中国宪政建设的特别处在于它发生在“东西文化”冲突这一背景下，就因为遭遇难题的中国人眼前便有一个现成的政治生活方式在招手，于是乃有经由宪法移植而进行社会重组的宪政建设任务的发生，图将治式与治道都通盘换过，而固有的人生态度、生活样法等等却不匹配，以致于宪法失却世俗的基础与神圣性价值认可意义上的支持，理论上的功能无法转化为“法在行动中”，徒具空文而已。宪法的重要功能就在于不仅规定政府的具体构
11、成与政权的运作形式，规范领导层的角色关系及其与国民的利益分配格局，以及二者冲突的合法化、程序化的缓冲与解决渠道，而且，更重要的是，宪法确定特定政治社会的范围与认同，而使国家权威获得法律与理性层面的筛选与肯定（所谓“民意”在此应经由技术性的设置而得到充分的表现），从而为特定社会提供基本的价值与目标，也就是说，解决这个社会的“神圣性源泉”问题。这种治式与治道，对于中国来说，初时只是标志着“王朝”解体后现代国家的出现，予权力以尊严，而仅具象征的意味，暂时填补所谓的“契里琪马”的空缺，但是，随着时移势易，则其“基本的价值与目标”的评价与制约作用将逐渐表见，从而为对现实政治的臧否提供一超越性的标准，在“
12、天意”的烛照下圆融“人意”与“法意”，规约现实的权力运作，将对权力的怵惕落实为对于权力运作的防患于未然的架构性监控。若其评价与制约功能总是遭遇否定性的反馈，则其“象征”功能亦将不保，而累及作为一种治式与治道的宪法与宪政本身的合法性，从而失去其“神圣性源泉”的意义。百年来，中国的社会重组迄未有一相对的定型，各色人等的角色关系变动不居，选民与选区意义上的（constituentandconstituency）下层结构无以形成，则“俗”的一面无法表见为治式的基础；而就如梁漱溟先生所说，中国人“人各一心”，“彼此心肝痛痒都到不了一处”，没有“共同的问题，公共的要求”，从而无“公共信仰”，则“约定俗成、
13、相谕共守”意义上的（understoodconventionandmonideology）“天意”的一面无由形成，也就无由为治道伸张。理论上说，宪法不仅有助于实现此二者的“曲通”，并且成功的宪法亦是“曲通”后的结果，则当年的中国如何配谈这个？刻下的中国依然任重道远。或许，已到了一个“结束的开始”的关口了。二、“中国的”法学应以国家、民族自觉为起点扯远了，话题收回来。蔡氏对于宪法的论述，其背后实埋伏有对于“法律移植”、“事实与规则”的关系等等论题的知性预设。有感于法学为文化之一部，而当日中国的“法学文化”充其量不过翻译文化、移植文化，蔡先生乃谓自然科学可以移植，法学则不可抄袭。在蔡先生眼中，法为
14、国家社会组织的形式，本国族的现实人生、历史传统的法律写照，而当日中国法学不出于翻译抄袭之境地，实可谓“法学亡国”，换言之，所谓“法学文化”亦即殖民地文化的别名罢了。我前所谓“一唱三叹，掷地有声”者，即指此论。因此，若不甘“亡国”，摆脱殖民地身份与殖民地心态，而求国族之自立，精神之自主，今后“中国的”法学或法学文化建设，应以法学之国家、民族自觉为起点。李贵连教授“二十世纪初期的中国法学”论谓中国近代基本上没有自己的法学，即没有中国人用中国语言，以中国传统、中国社会为背景，“融合中外法理”，阐述中国近代自己的法意与法制的法学，亦正是从反面对于此意的精辟表述。综括蔡先生诸文之意，我理解其主旨在说明当
15、日的法学从业者除大规模研介异域法理与法制，更须对包括当下生活在内的本国族的人世生活与人间秩序进行新时代条件下的描述和反省，进而体认、复述和解析这个国族的最高人生理想和美好人世生活憧憬，在此烛照下，重新调整与设定新时代条件下本其源流的“事实与规则”的关系。而此一长程跋涉，多数情况下，常常表现为头痛医头、脚痛医脚的“具体解决问题”的一个个事件与过程。其间的脉络，如此这般因缘际会凑合连缀而成，后世史家抚今追昔，顺藤摸瓜，或许说来头头是道，而在当事者惟因埋头拉车，可能并不甚理会其对于后世的润泽呢！写到这里，不禁想起前不久读过的一篇文章，当时颇受震动，至今印象深刻。1987年，杨国枢教授在中国人的心理“
16、编序”中感慨，二次大战后的台岛长期处于国际政经边陲地位，受到来自欧美“核心”国家一面倒的影响，学术因而陷于无可抗拒的入超的困境，学术界遂沦为西方学术的“消费者”和零售店，甚至已经成为其附庸。经此“学术洗脑”，其社会及行为学科研究者对欧美学术产生了强烈的倚赖心理，对欧美的学者萌生了不移的权威崇拜，本土的思辩能力与思想信心遂逐渐消失。杨教授此番警策之言，我想不妨看作是对上述蔡氏之言的历史回应。我有时读台岛与我差不多同辈学人的论著，特别是有些甫获学位的新科洋博士的文章，最觉乏味。类似“洋教条”现象，在近年大陆新科学子笔下也渐有苗头。看到有的中文杂志在文前附一篇英文提要，甚觉无趣。西人中有可能翻阅中文书刊的，只能是汉学家，则此一终究不过为汉学家的阅读提供方便的编意姑假设汉学家们竟有兴趣费时翻看自己“课题”之外的中文著述，特别是中文“西学”论著实透露了欲以对方的
