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1、法律的初步概念 王和雄以憲法及行政法為中心一、 法律之意義與種類在學理上，我們可以稱法律是：憑藉強制力（國家公權力）以為施行之保障的社會生活規範 韓忠謨，法學緒論，自刊，民國71年12月九版，17頁。在現行法規上，也有直接對法律形式要件作規定者，例如：憲法第一百七十條規定：本憲法所稱之法律，謂立法院通過，總統公布之法律、第一百七十一條規定：法律與憲法牴觸者無效；法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之、第一百七十二條規定：命令與憲法或法律牴觸者無效。中央法規標準法第四條規定：法律應經立法院通過，總統公布、第五條規定：左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者，二、關於人
2、民之權利、義務者，三、關於國家各機關之組織者，四、其他重要事項之應以法律定之者，第六條規定：應以法律規定之事項，不得以命令定之，第七條規定：各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。第三條規定：各機關發布之命令，得依其性質，稱為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。根據行政院所頒中央行政機關法制作業應注意事項之規定，法規應依其內容定名為：法律-法：屬於全國性、一般性或長期性事項之規定者稱之。-律：屬於戰時軍事機關之特殊事項之規定者稱之。-條例：屬於地區性、專門性、特殊性或臨時性事項之規定者稱之。-通則：屬於同一類事項共通適用之原則或組織之規定者稱之
3、。命令-規程：屬於規定機關組織、處務準據者稱之。-規則：屬於規定應行遵守或應行照辦之事項者稱之。-細則：屬於規定法律施行之細節性、技術性、程序性事項或就法律另作補充解釋者稱之。-辦法：屬於規定辦理事務之方法、權限或權責者稱之。-綱要：屬於規定一定原則或要項者稱之。-標準：屬於規定一定程度、規格或條件者稱之。-準則：屬於規定作為之準據、範式或程序者稱之。從以上之規定觀之，法律之種類，可以有不同之分類：（一） 狹義之法律：係指經立法院三讀通過，總統公布之規定，其種類包括法、律、條例與通則四種，其稱法者，例如民法、刑法、所得稅法是。稱律者，例如戰時軍律是。稱條例者，例如臺灣地區與大陸地區人民關係條例
4、、空中大學設置條例、妨害兵役治罪條例是。稱通則者，例如看守所組織通則是。（二） 廣義之法律：廣義之法律，包括憲法、法律及命令三種。憲法乃國民之總意志所形成，為國家最高之法律規範，至於命令，依據中央法規標準法第七條之規定，分為授權命令及職權命令兩種，前者是基於法律之授權或基於立法機關之委任，由行政機關訂定，以補充法律之規定，亦為法律之一部分，故亦可稱為廣義之法律。通常稱之為授權命令、委任命令、委任立法或法規命令，其名稱包括規則、規則、細則、辦法、綱要、標準、準則七種。行政程序法第一百五十條並且規定法規命令之定義為：本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對
5、外發生法律效果之規定。至於職權命令則是行政機關毋庸法律授權，依法定職權，就其所掌事項或為執行法律之規定，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令如果法律有明確的授權，而且不逾越授權之範圍時，仍可就涉及人民權利、義務之事項加以規定。至於職權命令則否，只能就執行法律之技術性或細節性事項加以規定，不得就人民權利、義務之重大事項加以限制或剝奪，行政程序法第一百五十九條另就行政規則加以規定：本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對於屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，則又有別於法規命令與職權命令。換言之，行政
6、規則只是行政機關的一種內規，其所規範之對象為下級機關或屬官，不似法規命令或職權命令係以一般人民為規範對象。行政規則就內容言，有涉及行政機關內部之組織及運作者，例如機關內部之單位分設、業務分配、公文處理及作息時間等；有涉及法規解釋及裁量行使者，例如主管機關對其主管法令疑義之解釋及違章建築拆除與否之裁量標準，其所規定之對象，若僅以機關內部人員為限，且其所規範之事項，亦不涉及人民之權利義務者，原則上僅發生內部效力而已，但實際上，行政規則大多在於指示行政機關及行政人員，應如何對人民執行其行政任務，基於憲法上之平等原則及機關自我拘束原則，通說認為亦會發生法律之外部效力，人民得根據行政規則之外部法律效力，
7、請求權利保護，因此也是一種廣義之法律。一般將法規命令、職權命令及行政規則合稱為行政命令。（三）最廣義之法律：在此一定義下之所謂法律，不僅指具有憲法、法律、法規命令、職權命令等法規者外，尚包括一切具有實質法規範效力之解釋與判例等在內，其種類可分為：、 憲法、 法律、 法規命令、 大法官解釋：憲法第七十八條規定：司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，第 七十九條第二項又規定：司法院設大法官若干人，掌理憲法第七十八條規定事項。司法院釋字第一八五號解釋明示：司法院解釋憲法，並有統一解釋法律命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，甚至更可宣告法律及命令因違憲
8、而無效，故大法官解釋，自具有實質之法規範之效力。、 最高法院及最高行政法院判例：最高法院與行政法院（修正後之行政訴訟法已改稱為最高行政法院）皆認為，判例之效力，不僅有事實上之拘束力，而且有一般法規範之拘束力 最高法院五十七年台上字第一九一號及六十年台再字第一七號判例、行政法院六二年判字第六一號判例參照。，因此，不僅法院應受其拘束，行政機關之公務員亦應同受其拘束，故亦屬法規範之一種 廖義男，國家賠償法，增訂版，自刊，民國82年7月印行，64頁。、 職權命令：如前所述，職權命令係行政機關對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，則其所規定之事項，自亦具有實質之法規範效力，亦屬最
9、廣義之法律。根據中央法規標準法第三條及第七條規定合併觀察，職權命令之名稱，亦可稱為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。但應特別注意者，行政機關以上述名稱所頒布之命令，固為職權命令，其非以上述名稱而以其他名稱，例如：簡則、注意事項、要點、函、措施、規定等等任何名稱，皆屬之，蓋司法院大法官在解釋中曾謂：所謂命令，並不以形式意義之命令或使用法定名稱（例如中央法規標準法第三條之規定）者為限，凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解（如主管機關就法規所為之函釋），皆屬之 司法院釋字第三七四號解釋理由書。、 行政規則、 法律之一般原則：法律之一般原理原則，貫穿所有法律而存在，雖不
10、具條文之形式，惟係從憲法推論而來，具有憲法位階之效力，對成文法之制定、解釋或適用，具有指導功能；立法者如將此種原則以明文之方式定為法律之條文，當然具有法律之效力，在無法規明文規定之情形下，憲法及行政法之一般法律原則仍具有補充之功能，可視情況而直接適用。再者，法律、法規或具體之行政行為，均不得牴觸憲法及行政法之一般原則，否則，即有違憲或違法之虞。我國行政程序法第四條：行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。已明文規定一般法律原則之拘束力，縱無該條規定，亦應肯定一般法律原則之效力，且應將其視為法秩序之根本，具有最高位階性，法律、命令及地方自治法規等成文法均不得與其內涵之基本規範相違背。 Hans.J
11、.Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober,Verwaltungsrecht,Band，1999，26 Rn.4.；參照林錫堯，行政法要義，元照出版公司出版，2006年9月三版第一刷，51頁。因此，法律（憲法、行政法）之一般原則，應為最廣義之法律之一種。通常，常被引用之法律原則有：（1） 誠實信用原則（2） 比例原則（3） 平等原則（4） 信賴保護原則（5） 明確性原則、 條約：司法院大法官釋字第三二九號解釋：憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者
12、而言。在我國實務上基於尊重國際條約之精神，尚且認為條約優先於法律，因此，條約亦是法律之一種。、 自治規章：自治規章乃國家內部之公法人，在法律所授與之自治權限內，對其成員或受其節制之人員所訂定之具有抽象及一般性拘束力之規章。學理上之自治規章，地方制度法稱為自治法規，其中又分為兩種，地方制度法第二十五條規定，自治法規經地方立法機關通過並由各該行政機關公布者，稱為自治條例；自治法規由地方行政機關訂定並發布或下達者，稱為自治規則，故自治法規亦為法律一種。二、 國家理念之發展與法律之關係根據西方學者之理論，國家理念之發展，分成三個時期，即(一)警察國家、(二)自由法治國家(或稱市民法治國家、夜警國家、自
13、由主義法治國家、民主議會國家)，(三)社會法治國家(或稱福利國家、給付國家)，其法律理論或法律的內涵，特別是規範國家與人民關係之行政法，亦因之而形成不同之風貌。(一)警察國家一般認為，近代西方統一之國家，大約是在十六、七世紀逐漸形成。當時之人民，冀望建立內能統一、外能獨立之國家權力，藉以對內剷除諸侯之割據與強盜之掠奪而達到人民生命、財產之保護；對外抵抗外國之侵略，並圖謀貿易之通暢暨外國原料之取得。當時之國家，亦以能保障人民之生命、財產，提供社會福利相號召。斯時，國家之行政通稱為警察，故稱為警察國家。此一時期，國家利用警察法令來規範與拘束人民，故逐漸形成法治之觀念。但國家(或國王、君主)乃是一切
14、法令之所從出，不受其所頒布之法令之限制，因此，法令只是用以統治人民之工具而已，並非拘束國家(或國王、君主)之制度，故現代意義之行政法，在此一時期尚未真正出現，且亦無所謂現代意義之憲法，從而，亦無基本人權之可言。更有甚者，權力統一之國家體制雖然建立，卻因而形成君主專制之政體，且在內求統一、外求獨立之需要下，自須伸張國家權力並限制個人自由，而在國家目的係為人民謀福利之口號下，所謂為人民謀福利者，即成為君主利用作為發展絕對權力之藉口。簡言之，在警察國家時代，為確立國家體制之理想狀態，乃產生國家萬能之思想，並由此而賦予統治者以無限的公權力，由君主及官吏藉國家之名而行使之。此時，絕對權力之權威變成君主自
15、己之目的，君主達到極權統治卻忘記其原係為達成一定社會目的即公共福祉之手段，人民期望國家之建立以達到保障其權利、提昇其福祉之目的，至此完全落空而淪為國家或君主存在之工具。人民於失望之餘，遂有十八、九世紀以法律嚴格限制國家權力之行使並保障個人自由等基本權利為目的之自由主義法治國家或夜警國家之興起。(二)自由法治國家自由法治國家係指為謀增進社會之公共福利及維持個人之生存發展，應儘可能放任個人自由活動，使國民發揮個人之創意，且認為為謀求社會、文化、經濟之發展，行政權之干預，應僅止於必要之最小限度，並儘量避免介入為原則。而站在個人權利之保護上，更嚴格要求國家權力之發動，應受法律之拘束，此蓋因警察國家時代
16、國民基本權利橫遭漠視且了無保障，而國民經濟、社會、文化等行為，亦因君主藉口國家之目的在為國民謀福利實施專制統治而遭受控制，毫無自由，思欲徹底推翻、全盤否定有以致之。此一時期之行政任務，認為應以維持治安等取締社會有害行為為限，至於公權力之其他目的，例如增進國民福祉等，則應極力排除其干涉。從而，此一時期之行政作用，係以維持國家存在所必要之國防、外交作用及保護社會安全及秩序為目的之警察作用，暨為提供國家活動所必須之課徵租稅之財政作用為核心。綜合言之，此一時期人民認為法律之中心課題有三，一在確保人民之權利、自由，二在限制國家權力之行使，三在權利遭受侵害時之救濟，而其特徵，至少下列數種：、以憲法確保自由權及財產權等基本人權十八、九世紀以後，君主專
