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1、试析商品房买卖合同纠纷的防范内容提要：商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同纠纷，是指当事人签订商品房买卖合同后因合同权利义务而引起的争议。解决商品房买卖合同纠纷的主要方式有协商、行政处理、仲裁和诉讼等。解决商品房买卖合同纠纷的法律依据主要是有关房地产的法律、行政法规、地方性法规、规章及司法解释。本文从商品买卖合同纠纷实践中提炼素材，归纳焦点，以法律理论剖析自2003年6月1日起施行的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释带给商品房买卖合同纠纷双方当事人的不同影响，在理论分
2、析的基础上提出防范纠纷的建议，以期提高房地产开发企业在经营中防范法律风险的能力，并对买受人规避商品房买卖合同纠纷提供比较现实的参考意见。最终归纳主题：以法律理论为指导，最大限度地防范商品房买卖合同纠纷。关键词：商品房买卖；合同纠纷；防范一、商品房买卖合同纠纷相关概念及纠纷产生原因（一）商品房买卖合同纠纷相关概念商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。其中，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同（2
3、001年4月4日由中华人民共和国建设部发布，自2001年6月1日起施行的商品房销售管理办法第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十
4、二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项）。商品房买卖合同关系经过法律的调整，即上升为商品房买卖合同法律关系。商品房买卖合同关系是法律调整的对象，而商品房买卖合同法律关系是法律调整的结果。同任何法律关系一样，商品房买卖合同法律关系也包含三个要素：1、商品房买卖合同法律关系的主体商品房买卖合同法律关系的主体，即签订商品房买卖合同的当事人，一般为房地产开发企业和买受人。（1）房地产开发企业是指以营利为目的、从事房地产开发和经营的企业。也即通常商品房买卖合同的出卖人。（2）买受人是指签订商品房买卖合同，购买商品房并支付相应价款取得商品房产权的合同相对方当事人。2、商品房买卖合同法律关系的客体商品房买
5、卖合同法律关系的客体，即商品房买卖合同法律关系主体的权利义务共同指向的对象。一般来说，客体为商品房。如果再深入分析，商品房买卖合同法律关系的客体还应包括商品房的权属确认、变更、终止及其登记发证行为。3、商品房买卖合同法律关系的内容商品房买卖合同法律关系的内容，即商品房买卖合同法律关系主体享有的权利和承担的义务，它是商品房买卖合同法律关系的最基本的要素，也可以说是主体双方关系的落脚点。商品房买卖合同纠纷，是指当事人签订商品房买卖合同后因合同权利义务而引起的争议。（二）商品房买卖合同纠纷的产生原因商品房作为基本的生活资料和生产资料，对单位、对个人事关重大。一方面，经济的发展、人口的增长以及人们的消
6、费水平和消费愿望的提高，使得土地、房屋的供应跟不上需求，供需失调容易引起利益矛盾；另一方面，某些客观情况的变化，如价格波动、质量问题、因特殊原因不能按时交付房屋等，也会引起利益矛盾；第三，商品房买卖合同本身不规范、不具体、不明确，或者在合同履行过程中，当事人一方甚至双方发生违约现象，同样会引发利益矛盾；第四，商品房买卖合同当事人一方甚至双方违反房地产管理法律、法规，侵犯他人的合法权益，也是造成商品房买卖合同纠纷的一个主要原因。二、解决商品房买卖合同纠纷的主要方式和法律依据（一）解决商品房买卖合同纠纷的主要方式商品房买卖合同纠纷可以通过协商、行政处理、仲裁和诉讼等方式解决。（二）解决商品房买卖合
7、同纠纷的法律依据解决商品房买卖合同纠纷的法律依据主要有：1、法律文件：包括有关房地产的法律、行政法规、地方性法规和规章。2、司法解释：最高人民法院关于审理房地产案件的解答、批复等，可作为立法的一种补充而运用于司法审判中，例如，2003年3月24日最高人民法院发布，自2003年6月1日起施行的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，就是一个很有针对性的司法文件。三、对最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的几点认识自2003年6月1日起施行的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称“司法解释”），对商品房买卖合
8、同纠纷案件的审理如何适用现有法律法规做出了更加明确、具体的规定。从司法解释施行后的司法实践来看，这些规定既有对房地产开发企业（买受人）有利的地方，也有明显不利之处，而一些尚待进一步明确的模糊性表述，既给法官留下了自由裁量的空间，也给房地产开发企业（买受人）通过完善商品房买卖合同及其补充条款，在经营（购房）中趋利避害提供了可能。（一）对房地产开发企业相对有利、对买受人相对不利的规定1、规定了开发商在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定预售合同有效。司法解释第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有
9、效。”在国务院颁布的城市房地产开发经营管理条例中，已明确规定“房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。”即房地产开发企业预售商品房，应取得并出示预售许可证明，这是行政法规中的一项强制性规定。我国合同法第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的“合同无效”。因此，出卖人在与买受人订立商品房预售合同时，只要未取得商品房预售许可证明，就应视为无效。而此次司法解释在本条中又通过书面形式，给开发商开了一个口子，形成开发商在预售时是否取得预售许可证明无所谓，只要在发生纠纷、且一方起诉前取得预售许可证明，
10、即可认定合同有效；如果买受人发生纠纷后始终未提起诉讼，那么，均可以追认合同有效。这一条，本质上造成了司法解释与行政法规之间的冲突，但客观上有利于开发商事后亡羊补牢。同时，对买受人造成的弊端也是显而易见的。2、规定了对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。司法解释第十一条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此条规定实际是确认“交钥匙
11、”即为交房，并以此作为风险转移的标志，即不以房屋所有权的移转作为交房和风险转移的成立条件，从而解决了长期以来，在理论和实践上一直存在争议的关于商品房的交付和风险转移的标志问题，使风险转移的时间大大提前，因而有利于房地产开发企业利益的维护。客观地说，由于在目前大量商品房入住的民事纠纷中，时常出现出卖人尚未通过竣工验收（就洛阳而言，即未取得建筑工程竣工验收备案证书），便先行向买受人发出入住通知，致使买受人在没有竣工验收手续的情况下接收房屋，由此产生了后续的许多工程质量纠纷和产权办理纠纷。因此，由于此条款在强调对“房屋的转移占有”的同时，并未强调必须是“经验收合格”的商品房交付买受人，即未强调交房的
12、合法性，因此，该条款对于买受人而言，其公平性尚需探讨。（二）对房地产开发企业相对不利、对买受人相对有利的规定1、关于买受人不能取得房屋权属证书的期限的规定。司法解释第十八条规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（2）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（3）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准
13、计算。”司法解释第十九条规定“商品房买卖合同约定或者城市房地产开发经营管理条例第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”首先，按照城市房地产开发经营管理条例、城市房屋权属登记管理办法、城市商品房预售管理办法和商品房销售管理办法的规定，办理房屋权属证书的义务人是买受人，出卖人只是协助办理义务，而司法解释中本条的规定将办理房屋权属证书的主要义务归结于出卖人，违背了上述行政法规和规章规定的原则，对出卖人不公。其次，根据城市房屋权属登记管理办法规定，按照权属登记机关的工作时限，对于预售商品房而
14、言，买受人取得小产权证的合法期限为：竣工后3个月初始登记申请期+7天初始登记受理期+30天大产权证颁发期+90天转移登记申请期+7天转移登记受理期+30天小产权证颁发期共计254天。这还不包括一旦需要补办规划和土地出让手续以及房管部门超过规定期限办事的情形，因此，该条的规定缺乏现实中的可操作性。最后，现实中，有一种普遍存在的情况是：贷款购房的买受人，不交纳相关税费，使得出卖人无法协助其取得房屋权属证书，由于没有房屋权属证书，无法办理抵押登记，出卖人作为贷款担保人，就要一直为买受人提供担保，承担相应的担保风险。对此，目前尚无任何明确的法律规定，来保护出卖人作为担保人的合法权益。2、关于买卖合同终
15、止后的房款处理的规定司法解释第二十五条规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”本条中规定了在三种（合同被确认无效、被撤销、解除）情形下，出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人，但未对造成上述三种情形的责任作任何规定和说明。在实际操作中，既有因出卖人缺少或编造政府有关许可证明，导致合同被确认无效、被撤销、解除的，也有不少是购房人不能按期偿还贷款或拖欠其他债务，使贷款人或债权人对所购房屋主张权利，而使出卖人不得不要求撤销、解除合同的。在不明确造成上述三种情形的法律责任（包括损失
16、赔偿责任）的情况下，仅要求“出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人”，极不利于对出卖人合法权益的保护，出卖人一旦返还了全部首付款本息，再向买受人主张违约责任，在执行中，将会遇到很大的困难。3、关于司法解释效力的规定司法解释第二十八条规定“本解释自2003年6月1日起施行。中华人民共和国城市房地产管理法施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”该司法解释基于社会上近期以来关于对购房人作为弱势群体要加大保护力度的呼声，突破了现行法律、法规，通过加重一方责任、扩大一方义务，来对另一方进行司法救济，实际上更像一部新法，而并非仅仅是原有法律的解释。开发商固然可以以司法解释为参考和指针，对今后的工作做出相应的安排，但是司法解释却又规定了溯及既往的效力，则使得开
