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1、点。这就是在独立思考基础上的独立判断。独立思考、独立判断，关键在独立判断。而独立判断的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类知识：一类是基本原理，包括并不限于法律基本原理；另一类是社会生活经验，亦即平常所谓常理、常情、常识。例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有赞成与反对两派截然相反的观点。先看赞成派的主要理由：第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均属于以法律基本原理作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以社
2、会生活经验作为判断标准。再看反对派的主要理由：第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。这是以保险法基本原理作为判断标准。第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。这是采用类似问题同样处理的类推法理，亦属于以基本原理作为判断标准。第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？显而易见，论者是以社会生活经验作为判断标准。以基本原理作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。而以社会生活经验作为判断标准，系由法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上
3、的争论和是非，可以社会生活经验作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。例如，关于专业打假，究竟对社会是有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡？已经争论多年。其肯定与否定两种观点，各有其理由。我之所以对专业打假表示否定意见，主要是基于社会生活经验：假、冒、伪、劣商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着重打击造假者；在销售假、冒、伪、劣商品的售假者中，分为大商场与小摊贩，依社会生活经验，大商场假、冒、伪、劣商品相对而言要少，而小摊贩市场的假、冒、伪、劣商品相对较多。我们看到，专业打假者，为什么专挑售假者打假，而不打造假者；专挑
4、大商场打假，而不打小摊贩？怎么解释？因为造假者没有钱，而售假者有钱，小摊贩钱少，而大商场钱多。这就不难看出专业打假的真实目的。其实，在学术著作中，以社会生活经验作为判断标准的实例，比比皆是。这里仅举两例：例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判：此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。（民法学说与判例研究1，第267页）王先生所谓生活常情、一般观念，就是社会生活经验。例二，王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系
5、，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说：在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？（民法学说与判例研究1，第388389页）王先生所谓常理，亦即社会生活经验。（四）社会性与事实认定：法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适
6、用法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据经验法则，而不待当事人举证。所谓经验法则，即社会生活经验。最高法院对此作有解释，其关于审理行政诉讼证据若干问题的规定第六十八条规定：下列事实法庭可以直接认定：（5）根据日常生活经验法则推定的事实。例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件，认定原告的购买行为不是为生活消费的需要，除根据原告在都市快报上的报道（标题：亲身体验退一赔一）外，主要是根据经验法则作出的判断。判决书说综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足。法官作出这一事实认定，主要是依据社会生活经验。因为索赔的商品（方便面）数量太大，原告主张购
7、买如此数量的方便面是为生活消费的需要，不符合社会生活经验。再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货，原告不服，上诉致北京市二中院。二审法院审理认为：根据已查明事实，原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。原告主张购买300支钢笔是为生活消费的需要，不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人的社会生活经验作出判断。（五）社会性与法律解释：法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。所谓社会学解释方法，就是由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范，其解释、适用就不能够仅依文义和逻
8、辑，而不顾及所产生的社会效果。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其中产生好的社会的效果的解释意见为准，就是社会学解释方法。举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓打假公司，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个打假专业户、打假公司。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决
9、，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上购房索赔的专业打假之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获
10、取双倍赔偿为目的从事购房索赔，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是社会学解释方法。二、法律的规范性（一）法律是社会社会中的行为规范，规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究法律。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问是否合法，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问是否有效率，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。（二）规范性与法律思维：每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四
11、十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件欺诈行为；其法律效果双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问：有没有经济效率？能否提高生产力？能否做到价值最大化？这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问：是否合法？有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是什么？适用范围如何？法律效果是什么？这就是法学家的思维、法律人的思维。（三）规范性与规范法学：法
12、律的规范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是规范约束。此是规范法学的合理性之所在。与此不同，不成文法、判例法，不具有规范性，判例法靠的是先例约束。大陆法系，既然是成文法，当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性，主要体现为规范性。讲究立法的规范性、逻辑性、体系性，也就是坚持成文法的规范约束的本质特征，也就是坚持法律的可操作性。可见，在民法典编纂的争论中，有的学者主张松散式、开放性，反对严格的逻辑性，是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的，是违反法律的规范性的。（四）规范性与逻辑性：法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种
13、法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓重要性为标准，只能以逻辑性为标准。因为，所谓重要性，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，统一合同法按照合同的成立、生效、履行、变动、责任的顺序，究竟合同成立重要，还是合同生效重要，还是违约责任重要？是很难判断，很难有统一意见的。制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是一般与特殊，共性与个性。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、
14、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：一般的、共性的制度在前，特殊的、个性的制度在后。这就使法典形成总则（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。首先，民法典分为总则和分则（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为债权总则和债权分则（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为合同总则和合同分则（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为买卖总则和买卖分则（特种买卖是分则）。（五）逻辑性与法律适用：特别要注意的是，民法典的这一一般和特殊、总则和分则的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是特别法优先
15、适用的基本原则（统一合同法第123条）。制定法律的逻辑是从一般到特殊，适用法律的逻辑刚好是倒过来，从特殊到一般。可见，强调制定民法典要以逻辑性为标准，也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民法典，叫我们的法官和律师怎么样适用？！（六）民法典的开放与封闭：大家注意到，江平教授在政法论坛杂志的笔谈中提出要制定一部开放式的民法典，后来网上又发表了江平教授的另一篇文章再谈制定一部开放式的民法典。但江平教授始终没有说明什么是开放式的民法典，什么是封闭式的民法典？也没有说明，他所主张的开放式与费宗祎主张的松散式以及顾昂然的汇编式之间究竟是什么关系？江平教授一再表示不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是封闭式的民法典。相反，因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见，强调民法典的逻辑性、体系性，并不必然导致民法典的封闭性！就以江平教授最反感的德国民法典来说，并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体
