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1、摘要:抵押是最典型的担保物权，而抵押登记制度是抵押制度中最重要的，随着社会主义市场经济的发展，债权债务法律关系变得的尤为重要，抵押作为债的一种担保方式，因此抵押制度对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益是至关重要的。我国担保法颁布之后，解决了实践中抵押登记的一些难题，但在立法上仍有一些不足之处，比如登记机关不统一、登记程序不规范、登记行为缺乏司法性等，因此也影响了抵押登记的效力和作用，在立法上关于抵押登记制度仍需不断完善。本文主要从我国抵押登记制度的现状与完善、抵押登记的功能和作用、及其效力、以及权利设立与合同关系和设立抵押登记与抵押权二者关系的角度进行分析和探讨。关键词：抵押
2、权；抵押登记；抵押合同；对抗第三人；登记部门。一、抵押登记制度的基本理论1抵押登记与抵押权的设立之间的关系抵押权登记是指设定抵押时抵押人或抵押权人持抵押物权属证明等资料到有关主管部门对抵押物上的抵押权状态进行登录记载的民事法律行为。设立抵押权是指依据法律的规定取得抵押权的法律行为。当前从各国立法上来看，抵押权的取得方式主要有三种，分别是：成立要件、对抗要件、混合要件的登记。因为抵押权利都是经过登记的，由此便可推出凡是不经登记的不发生设立抵押权的法律效果，典型的是德国民法。登记对抗要件的相关立法，其关键点在于它的抵押权设立前提在于依据当事人意见，而不是仅凭登记而确定抵押要件，进而没有经过抵押的不
3、具备对抗第三人的效力，此类以法国民法，日本民法为典型。混合要件主义则根据抵押物的不同性质（即抵押物是动产或者是不动产的性质）采取不同的方式，有的抵押物采取登记成立要件主义，也有些是对抗要件主义为登记形式的抵押物。依据我国担保法和物权法相应的条例，其可以作为区分需要登记的抵押权和仅凭抵押合同取得的抵押权的依据。因此我国立法采取混合要件主义。而且，在现实中抵押权的判定通常涉及极为复杂的权利纠纷。会直接影响到抵押权人和抵押人的关系与利益，因为法律在对其进行界定时就显得非常严谨，在相关的要求上就十分严格，特别是在形式要件上。我国抵押财产主要分为两种，分别是：依据相关法律法规要求，一定要登记在册的财产和
4、资源进行登记抵押办理相关手续的财产。就债物人或第三人有权处分且可用于抵押的范围，可在物权法第一百八十条找到依据。其主要有七款，涉及到建设用地使用权；生产设备、原材料、半成品、产品；以及交通工具等，共计七个方面的财产范围。与此同时在此法中的第一百八十七条对于正在建造的建筑物抵押登记又做了明确的要求。明确其必须要办理登记。在其后的第一百八十八条及其本法中，有对涉及建造的船舶、航空器领域的相关抵押内容做了进一步说明，意味其抵押权的生效以合同为依据。如果没有经过登记，将不具有对抗第三方的功能。与此同时，物权法还对不能进行抵押的财产做出了反向规定，可细分为六个款项。其中最为常见的有土地的所有权，以及耕地
5、、宅基地等关乎农民基本生存问题的用地，以及作为公益用途的诸如学校等单位的用地及设施等等。据此，我们便不难看出，对于抵押物的范围界定，法律上的规定是非常明确的，同时还对抵押登记的法律效力做出了具体详细的规定，抵押登记对取得抵押权也起到了非常重要的作用。2抵押登记与抵押合同的关系与此同时，在担保法还就抵押登记和抵押合同二者的关系做了明确规定，其产生依据为抵押物的属性特征。（1） 普通动产抵押担保法第43条中明确提出当事人的抵押物如果处于其他财产范围划分内，其抵押登记的办理行为应当是采取自愿的。而且合同的正式生效期就是合同签订的那天。同时依据此条款，进一步指出其他的普通动产的抵押不受抵押登记的影响，
6、相对独立，生效的时间以合同订立的时间为主要依据。就是说，抵押权人从合同生效之时取得抵押权。（2） 不动产及特殊动产抵押在担保法第41条中明确指出，抵押财产符合本法第四十二条规定的财产，当事人应当办理登记。且抵押合同的生效时间即为登记日。而且登记合同的生效时间与抵押权利的被赋予时间是一致的，同步生成。因此要想获得抵押权利就必须在此之前完成抵押登记，也只有这样才能保证合同具有法律效力。我认为担保法第41条规定是一个重大的立法失误，把抵押权的生效和抵押合同的生效相混淆，抵押合同是否生效固然要适用合同法之规定，合同的生效要件主要有：当事人意思表示一致，内容合法，当事人均具有民事行为能力。而抵押权的设立
7、主要有依登记行为取得和依抵押合同取得两种方式，适用的是担保法的规定。因此抵押合同的生效与否与抵押权有无登记毫无关系，而且还有一处诟病，那便是在发生债务人或由第三人提供财产，在这种情况下与债权人签订了抵押合同。但是之后因为前二者因各种理由拒绝了后者对抵押物进行登记的请求时，将出现债权人的登记请求被驳回，对方不履行抵押合同中所述义务的情况。这与担保法的规定是相冲突的，对于该问题，前面已经做了解释，因为没有登记，就意味着合同没有执行效力，亦然债权人没有权利请求对方履行义务，这是与合同法相互矛盾的，很显然，这样对债权人也是很不公平的，这也和民法中的诚实信用原则相违背。因此，不动产抵押合同是否生效与抵押
8、权是否设立没有关系。正如我国台湾地区学者王泽鉴所作的精辟论述中，大概诠释出了这个问题的核心在于没能明确区分这二者之间在概念上的区别。因而造成了疏漏。也就是说没能将债券的契约行为与物权的契约行为进行明确区分。进而在具体地操作时产生了混乱。“ 王泽鉴：民法学说与判解研究第五册，中国政法大学出版1998年版。二抵押权登记制度的效力当前，就世界范围内对于抵押登记的立法来看，其主要可分为三种具有法律效力的立法体制。1.登记对抗主义此种立法主张，一是抵押合同在抵押人与抵押权人就抵押事项达成合意之后就会发生法律上的效力，登记不是抵押权设立的要件。二是登记只是会将抵押的效力及于第三人，只有经过登记的抵押权才能
9、对抗第三人。如果不进行登记，影响的只是对于第三人的效力，双方当事人之间的抵押权关系已经成立。德国民法典第2117条就采取了此种观点。日本民法典第177条“不动产物权的取得、丧失及变更非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人的”的规定也采取了这种观点。登记对抗主义在理论意义上具有两处缺陷。第一，抵押合同经双方当事人达成合意就发生法律效力，债权人已经享有了抵押权，就是一种担保物权。然而，按照物权法的理论，物权是一种对世权，对世权可以对抗除了本人以外的所有人，但在该种立法体例中，已经发生法律效力的物权却不能对抗第三人，这在理论上也是相互矛盾的。第二，抵押合同经过双方当事人协商一致，就会发生法律效力
10、，但是由于抵押物没有进行登记，主债权的抵押权实际上是处在一种十分不安全的境地，第三人在主张权利的时候，主债权的抵押权就难以发挥作用与第三人对抗之时，使得主债权人处在不利的地位。2.登记要件主义在这种立法体系下，主张抵押物必须经由登记。也就是说凡是没有经过登记的抵押物，其不论是抵押合同还是抵押权利都得不到法律的保护，是没有执行效力的。其中所体现的抵押权就是不成立的，合同就如同一纸空文，在对抵押物权产生争议时，并不能对抗第三人。因而就产生抵押关系的主体之间也没有生成义务关系。这一点在瑞士民法典得以体现，该法典在其第199条明确提出有关不动产担保，只要是在法定情形之内的，其成立的前提在于要经过不动产
11、登记簿登记在册才行。对于不动产担保契约，其效力的生成起始于公证端。同样这一点，在我国台湾地区现行的民法典也能够找到依据。其中台湾地区民法典的785条提出不动产物权的效力只有在经过登记时才被视为有效。否则其发生的取得、设定、丧失及变更情形均不能得到法律认同。综合这些规定来看，只有登记才有法律效力，其作为一种抵押权的的界定形式已经被广泛地应用于法律实践中，且得到了法律意义上的规范。上述所坚持的只有登记才为有效的观点在理论上也存在着严重的缺陷。因为，就最为普遍的缔结合同的行为而言。合同产生的前提在于当事人就某一问题达成共识，只要合同内容双方予以承认，合同便就可视为成立。与此同时抵押合同作为合同的一种
12、，其成立条件也应该符合这样的常规认知。但是事实却非这样，因为即使当事人双方就抵押物订立了合同，但是其合同仍不具有法律效力。不能得到法律的承认。特别是在发生抵押人不愿意进行抵押登记的情况时，抵押权人便不具备对于抵押人行为的约束力，因为合同无效。反之也正是这样，合同中规定的内容就形同虚设，合同的缔结就没有任何意义。在发生纠纷时，就不能抵抗第三方力，抵押权人的权益可能就会受损。3混合主义就混合主义立法体例下的抵押物权而言，其法律效力的生成主要依据抵押物的性质。可以说是两种情况并存的。既可以是登记生效也可以是对抗登记生效。具体的生效情形还要通过界定抵押物的性质来予以明确。因此就需要对于抵押物的性质有个
13、明确的界定，其具体问题具体分析，能够兼顾不同情况的特殊性。从某种意义上讲，这种混合方式是具有优点的。其主要体现在能够充分考虑到情境因素，相对具有弹性。不是一概而论式的处理。能够解决不同状况下的问题，更具有实际意义。进而在关于一些重要物权的处理上，更能让人信服。进而更好地维护当事人利益，维护了法律的生命线即公平正义。另一方还起到了维护国家公共财产的作用，便于进行有效的监督，有利于各项政策的执行实施。因为这类财产和社会公共利益的联系并不是很密切。进而不需要将抵押物权效力的实现都建立在登记的基础之上，这样一来，便可以对此类问题进行分类处理。进而可以减少在相同物权人人力物力的花费，以及可以简化抵押物权
14、设立的程度。也利于抵押制度的推广执行与此同时也要看到混合主义的不足。其不足之处主要体现在：其因为混合主义的形式，而丧失了部分对世权。而在整个抵押行为中对世权应当是最为普遍的一般存在。这点便跟物权发生了本质性上的对立矛盾。也就说对于没有登记的抵押物而言，其效力的作用范围仅仅局限在当事人之间。基于此问题，特别是在动产抵押权的设定上面，王泽鉴（台湾地区学者)先生提出观点，他将各国现有的例外体例归纳为五种主义即：意思成立、书面成立、意思成立登记对抗和书面成立登记对抗主义。他认为就现行的只重视登记，而忽视标的物的存在状态的动产担保制度，在公示效度上极为缺乏。由此带来了许多困难，应该得到学者的关注与重视。
15、 何志：担保法审判实务研究，人民法院出版社，2001年12月出版就目前我国立法而言，我国采用了第三种混合要件主义。抵押登记主要分为动产抵押登记和不动产抵押登记两种。（1） 不动产抵押登记不动产抵押登记是取得不动产抵押权的要件，没有经过登记就不能设立不动产抵押权。如前面所述，包括德国民法、瑞士民法和我国台湾地区民法在内的、对不动产物权变动采取形式主义的立法，均肯定不动产抵押登记有公信力；法国民法和日本民法对不动产物权变动采用意思主义，承认抵押登记属于形式登记，登记仅具有对抗效力，不具有公信力。我国担保法对不动产抵押登记的公信力未作规定，在物权法的16条中做出了对于物权的归属权以及内容的界定。说明
16、且主要遵照的是在不动产登记簿上的记录依据。在第17条中提出不动产权的归属证明可由不动产权属证书提供。而且对于不动产权属证书的认定应该以与不动产登记簿保持一致；当发生不一致的情况，应当主要以不动产登记簿为依据。只有在可以明确证明不动产登记簿登记有误时可以不以此为依据。如前所述，立法机关明确承认了这两条规定，这也正是体现了在民法学上所提倡的权利正确性推定原则。这种原则运用在抵押权中，主要就是某人对于物权的掌握与拥有主要证明依据在于不动产登记簿上。只要不动产登记簿上有关于它的记载，那么就应当承认某人的物属权。这是一种权利的推演。同时也是站在国家公信力，以及物权相对人利益的考虑订立了。这也是为什么一定要坚持物权公示的真正原因。 胡康生主编：中华人民共和国物权法释义，法律出版社2007年版当然在这整个过程中公信力的建立是以权利正确性推定原则为前提条件的，因此，我国不动产登记依法具有公信的效力
