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1、登记不是我国房屋所有权转移的要件武钦殿上传时间:2003-7-18 （内容提要：通说认为，房屋所有权的转移实行登记要件主义，不登记所有权不转移。但笔者认为。从我国的现行立法和司法实践看，我国不是实行也不应当实行登记要件主义的物权变动模式，而是实行“交付要件主义加登记对抗主义”的物权变动模式：除当事人另有约定外，房屋非经交付所有权不能转移，房屋交付后应按有关规定办理登记手续，未经登记的房屋所有权不能对抗善意第三人，但登记不是房屋所有权转移的必要条件。“交付要件主义加登记对抗主义”的物权变动模式，既符合我国的实际，有利于解决诸如一房两卖等房屋物权纠纷，也不违反物权法的一般原则和基本理论。）在合同法
2、颁布之前，我国法学理论界和司法实务界普遍认为过户登记是房屋买卖合同生效的要件。（*当然，也有学者持相反的意见。见杨立新疑难经济纠纷司法对策吉林人民出版社1999年3月版，第208-217页。笔者也一直认为登记不影响房屋买卖合同的效力。见拙文论过户登记对房屋买卖合同、工商登记对联营合同效力的影响载安徽律师1997年第6期。）很显然，这在理论上是错误的，也给实践带来很多负面的影响（*如会导致一系列连环购房合同无效，不利于交易的安全与稳定；因房屋涨价卖方故意不过户而主张合同无效,买方得不到有效的救济等。值得注意的是，目前这种观点和做法在实践中还不同程度地存在。）。以合同法颁布为界限，理论界和实务界开
3、始对以前的认识和做法进行反思和检讨。现在通说认为，有效的房屋买卖合同是进行房屋过户登记的根据，登记与否不影响合同的效力；但未办理登记手续房屋所有权不转移，过户登记是房屋所有权转移的要件（即登记要件主义）。（*王利明房屋双重买卖的法律问题、郭明瑞私有房屋买卖的效力，载王利明主编：中国民法案例与学理研究。物权篇，法律出版社1998年6月版，第108页、第105页。）这种认识，得到了最高人民法院司法解释的认可。（*最高人民法院关于适用中中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第九条：“。法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有
4、权不能转移。”）但这种认识，是否符合我国目前的法律规定？是否适应当前的不动产交易和登记现实？是否有利于解决房屋物权纠纷？很值得深思。我认为，这种认识是法学家的一厢情愿，我国现行立法并未把登记作为房屋所有权转移的要件，采登记要件主义，不符合我国的立法和司法实践，也不利于解决实践中的物权纠纷。 一 登记要件主义不符合我国房屋所有权转移的实际。首先，我国农村私有房屋的买卖，没有法律规定必须进行过户登记。我国私有房屋按座落的区域可分为城镇私有房屋和农村私有房屋。由于这两部分私房的宅基地所有权性质不同，国家对其管理也不同。对于农村私有房屋的买卖，国家并未明确规定需经何部门批准和办何种手续。现行法律只对宅
5、基地的转让作了规定。例如，土地管理法第10条规定，“依法改变土地的所有权或者使用权的，必需办理土地权属变更登记手续，更换证书。”第38条规定：“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。”据此，有的学者认为，农村私房买卖的产权转移适用的原则是，农村私房买卖合同，凡有效成立的，房屋所有权的转移时间应区别不同情况确定：买卖发生在土地管理法生效以前的，应自交付时起转移；买卖发生在土地管理法生效以后的，应自办理完土地使用权属变更登记手续，取得宅基地使用权证书之时起转移。（*郭明瑞私有房屋买卖的效力载王利明主编：中国民法案例与学理研究.物权篇，法律出版社1998年6月版，第103页。）可见，我国农村私房
6、买卖无须进行过户登记房屋所有权也能转移。其次， 在实践中，对于许多城镇私有房屋的买卖而言，由于这些交易不像土地使用权的出让、转让那样大都在特定的交易场所进行，买卖当事人一般不涉及政府机关，不像土地使用权出让那样总是由政府作为一方当事人，所以房屋买卖当事人有可能因各种原因未能登记，而政府对此也很难干预。如果将登记要件绝对化，不区分各种具体情况，而对未登记的交易一概宣布无效，不利于保护善意一方当事人，维护交易秩序和财产秩序。如王某明知李某已将房屋出售给陈某，并已交付，但为了不使陈某得到该房屋而与李某恶意串通订立了买房合同并进行了过户登记，依登记生效主义，王某与李某之间买卖合同应得到维护，其登记取得
7、的权利也应受到保护。恶意得到法律保护，这明显有违公平原则。再如，某些地区在房地产开发中把新建的房屋售给公民个人，因管理制度上尚不够完善，房屋管理部门一律未办理产权登记手续，购买此类房屋的公民又将房屋卖与其他公民时，房屋所有权从何时转移呢?对此，即是一些持登记要件说的学者也认为，这是改革开放中出现的一种新情况，应按当地的规定和惯例办理。如无另外规定，则应按民法通则)第72条的规定，自交付(包括产权证书的交付)起房屋所有权发生转移。因为此类房屋未办理产权登记的原因完全在政府方面，不能让当事人承担不利的后果，而且，对于此类房屋的买卖如一律以未办登记而不承认产权转移，也不利于经济关系的稳定。（*郭明瑞
8、私有房屋买卖的效力，载王利明主编：中国民法案例与学理研究。物权篇，法律出版社1998年6月版，第103页。）再次，绝对适用登记生效主义会冲击现有的财产秩序。例如，当事人之间在买卖房屋以后，虽没有登记，但房屋已经交付使用，买受人对房屋已进行了重大修缮，如果因未登记而返还房屋，确实会妨碍现有的财产秩序。绝对适用登记生效主义，也不利于当事人认真订立和遵守买卖合同，很难防止出卖人将房屋一屋数卖。尤其是根据我国现行法律规定，房屋所有权因买卖转移所有权而变更登记时，需要在三个月内申请变更登记。如果把登记作为房屋所有权转移条件，那么从房屋买卖合同成立到所有权转移，可以有三个月的时间。在这三个月的期间内，买受
9、人对房屋的权利是什么？如不承认其权利，出卖人还可以随便处置，造成一房多卖，侵害买受人的权利，不利于交易的稳定。二 从我国不动产登记的功能上看，登记不是房屋所有权转移的要件登记要件主义者认为，登记作为不动产物权变动的公示手段，其首要的定位应该是私法性，即登记的发生源于交易者的意思表示，登记效力旨在引起不动产物权变动。不动产登记制度的功能，主要体现在：（1）公示功能。包括物权设立的公示功能和物权变动的公示功能。即除了极少数法定物权以外，物权的产生都以公示为条件；（2）权利正确性的推定功能。即登记记载的权利人推定其为真正的权利人，其他人推定为不享有该项权利的人；和（3）对登记所记载的内容的信赖。（*
10、参见王利明主编：中国物权法草案建议稿及说明中国法制出版社2001年4月版第183-185页。） 对上述不动产登记功能的论述，我有两点看法，第一，我基本同意关于不动产登记具有上述功能的认识。但对其中登记的公示功能有不同的理解。我认为，不动产登记公示功能不能包括对不动产的确权内容，公示就是把不动产上的现存权利表彰出来，向社会大众昭示其产权状况，使不确定第三人和利害关系人周知，以此判断自己可能对该不动产所进行的行为。不动产登记的权利正确性推定功能和权利信赖功能都以此为基础。第二，上述认识是在认为“登记是私法性的、登记程序主要服务于不动产交易市场建设和不动产物权变动，而不是主要服务于对不动产的行政管理
11、工作”的前提下作出的。然而，就我国目前情况来看，登记程序主要是国家对于不动产权属以及变动进行行政管理的手段。（ *参见崔建远等：(中国房地产法研究)，中国法制出版社1995年版，第238页。）基于这种基础认识，有关不动产登记程序的法律规则多关注行政机关对于不动产事业的管理，强调登记机关与交易者之间的行政管理关系，强调登记机关之间的权属划分关系，不注重登记对于交易者的效用以及交易者用以实现自己权益和保护自己权益的机制。比如，我国的城市房地产管理法第五章规定了“房地产权属登记管理”，其中的登记规则内容，基本上是登记机关的权限范围和登记机关的内部操作程序，而无登记能引起物权变动后果的规定。所以，我认
12、为，我国现在法律制度中的不动产登记的一个重要的功能，是房地产管理功能，其他如公示功能、权利推定功能等，都服从于服务于这一功能。它一方面通过产权登记建立产籍资料，加强产籍管理，另一方面通过对产权的得失变更进行审查监督，从而保证产权登记的真实性和合法性，进而实现国家房地产行政管理的意图。所以，从不动产登记的功能上看，无论如何也得不出登记是房屋所有权成立或转移的必要条件的结论。三 从房产证的现实作用上看，我国现行立法不是采纳登记要件主义 房产证包括房屋所有权证和房屋共有权证，在通常意义上，房产证是房屋所有权证的简称，是由不动产登记机关发放的证明房屋所有权归属的书面凭证。 由于房屋是重要的不动产，与之
13、相关的交易活动极为普遍，因而房产证在交易活动中得到广泛的运用。登记要件主义者认为房产证是“权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证”，有证则有权，无证则无权。我认为，这种认识是不妥的，房产证不具有代表房屋所有权的功能，其作用主要是如下两点： 第一，房产证在房屋登记事务范畴中，主要作用是为了保证登记活动的秩序与安全，约束登记机关的行为。房产证首先起到登记行为完成的证明作用。登记机关在完成房屋登记事务后，将房产证发放给权利人，表明登记机关已经根据事实、法律和当事人的申请，完成了相应的房屋登记。由于房产证记载的内容与登记簿的内容具有一致性，因此，房产证起到一种备忘
14、的作用。权利人可以根据自己持有的房产证内容，掌握自己的财产情况，而不必每每去查阅登记簿。房产证最重要的作用还是保证登记活动的安全。因为房屋的权属情况依据不动产登记簿的记载，而登记簿由登记机关记载并且由该机关保管，并不在权利人的控制之下，如果登记机关或者其工作人员，擅自更改登记簿的内容，权利人就面临失权的危险。为了防止此种情况的发生，登记机关在进行了房屋登记之后，有必要再向权利人发放房产证，其上记载与登记簿相同的内容。如果事后发现登记簿的记载有与房产证相异之处，权利人可以房产证的记载对抗登记机关，要求登记机关恢复原记载并承担责任。所以，在以登记作为不动产权利公示方法的制度体系中，房产证的主要功用
15、是在约束登记机关的行为，发放房产证是保证登记安全的重要措施。 第二，证明作用。在与房屋有关的交易活动中，房产证能够起到一定的证明作用，即证明房屋所有权的归属。但是，房产证所起到的只是初步的证明作用。在房屋买卖的缔约过程开始时，欲出卖房屋的一方出示房产证，可以初步证明自己是房屋所有权人，有关的缔约谈判可以据此展开。在审判实践中，从行政权与审判权的分工上看，房屋所有权的确认权属于民事审判机关，行政机关无权确认房屋的所有权。它不象土地那样，其权属争议由行政部门解决。因为，土地管理法第十六条规定，土地权属发生争议的，由行政部门处理。而房地产管理法无此规定。正是因为这样，在审理房屋产权纠纷时，房产证只是
16、作为一个证明房产归属的有力的证据使用，如有相反证据推翻，房产证上的记载将不被法院采纳，房屋的权属以法院的判决为准。如果认为登记是所有权的要件，那么，房产证作为登记的结果就是权利的象征，依民事审判程序无法推翻。这与审判实践不符。 四 从法律规范类型的区别上看，不能得出我国立法采登记要件主义的结论。 学者之所以主张我国不动产所有权的转移以登记为要件，其主要根据是合同法第133条但书部分的规定，即“但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。认为“法律另有规定”，主要是城市私有房屋管理条例中华人民共和国房地产法等法律、行政法规中关于不动产转移须办理登记的规定。如城市私有房屋管理条例第6条和第9条的规定：“城市私有房屋所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；“买卖城市私有房屋，卖方须持所有权证和身份
