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1、论亲亲相隐制度确立的合理性及限制证人出庭作证难是当前司法实务界及理论界普遍关注的一大难题。同时我国刑法规定窝藏、包庇罪在司法实践中追究的对象大量的是犯有重罪的被告人的近亲属，夫妻、父子、兄弟双双入狱，留下的是孤儿寡母、老弱妇孺这种状况也令人于心不忍。笔者详细考察了古今中外关于“亲亲相隐”制度的规定，结合我国否认此制度在现实中的危害，分析现阶段确立“亲亲相隐”制度的合理性，认为“亲亲相隐”制度的确立与限制是解决证人出庭难以及窝藏、包庇罪主体扩大化这两大难题的最佳平衡器。一、“亲亲相隐”制度的发展历史及国外立法例“亲亲相隐”制度是指亲属之间可以藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任。这一制度从纵向来看贯穿于
2、中国古代历朝各代，从横向来看近及日、韩远至德、意。可谓古今相通，唯中国当代例外。1、中国历朝各代立法状况：“亲亲相隐”的雏形最早可以上溯西周。亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下从，不许犯上作乱。这两条维持整个统治秩序的基本原则发展至战国时间，以孔子为代表的儒家学说继承周礼传统。在论语。子路中孔子曰“吾党之直异于是，父为子隐、子为父隐，直在其中矣。” 孔子的这句话成为日后“亲亲相隐”制度的基石。汉代初期将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱”。汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，
3、皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”正式确立了“亲亲相隐”的司法原则，使该原则正式入律，从而开创了长达二千余年了“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度。这一制度的核心是：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任，尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任。到唐宋时，“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐。唐律疏议。名例卷六规定：诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。宋刑统各例律第六卷亦作了相类似的规定。大明律虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。事实上中国历代法
4、律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表资产阶级的国民党政府亦继受“亲亲相隐”这一法律原则且相隐的范围更大。1935年中华民国刑事诉讼法将相隐的范围扩大至五等亲以内的血亲，三等亲以内的姻亲。只是到了新中国成立之后，基于强调法的阶级性，奉行国家利益高于一切，“以事实为根据”原则绝对化，才将二千多年的这一法律制度随着“六法”彻底废除而作为沉渣、流毒被抛弃。从而主导中国二千多年
5、的人们为亲属利益而知犯不举、掩盖犯罪、通风报信、资助逃跑、藏匿窝赃、毁灭罪证可以不受刑法处刑的“亲亲相隐”制度从我们的视野中消失。2、港、澳、台“亲亲相隐”制度的传承：众所周知，香港法律承袭于英、美法系，澳门法律承袭大陆法系，台湾法律虽以大陆法系为主又采英美法系之长，都已脱离了中华法系的窠臼，然而这三个地区处于中西文化交汇之地，充分感受西方民主科学气息，但都无一例外地仍然坚持“亲亲相隐”的历史传统。香港诉讼证据条例第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。澳门
6、刑事诉讼法典第121条规定：”下列之人有权拒绝以证人身份作证：嫌犯之直系血亲、卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内的烟亲，收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活的人，就婚烟或同居存续期间发生的事实“。台湾刑事诉讼法典第180条规定：证人有以下情形之一者，得拒绝证言：现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者;与被告或自诉人有婚约者;现为或曾为被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人的之事项为证人者，不得拒绝证言。3、国外“亲亲相隐”制度立法例：“亲亲相隐”制度并不是中国古代及港澳台所独有的，历史有惊人的相似之处
7、，在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而在古罗马法中关于亲属相容隐规定则更多，甚至亲属之间相互告发要丧失继承权。源于罗马法而自成体系的大陆法系，国家坚定地移植了罗马法中亲亲相隐的精神，直至十八世纪意大利法学家，刑法学之父贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中明确反对基于出卖、背叛的证词，他认为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，不能以罪犯都鄙夷的行为来对付犯罪。在这一论著的影响之下，1994年法国刑事诉讼法第52条规定：以下人员有权拒绝作证：被指控人的订婚人;被指控人的配偶、即使婚姻关系已不再存在;与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关
8、系的人员。1988年意大利刑事诉讼法典第199条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。1974年日本改正刑法草案第159条第3款，1953年韩国刑法典第151条等均规定了婚姻关系的配偶，直系亲属之间有权拒绝作证。英美法系中虽然没有“容隐”之规定，但其证据法中都有“夫妻互隐”的特权规则。从以上对中外古今法律状况的考察，笔者认为无论是作为“亲亲相隐”制度还是作为拒绝作证的权利，其制度由来已久，古今中外均趋于一致，唯一例外的是当代中国，完全将“亲亲相隐”排除在外。这既是对中国固有文化的抛弃，也是对世界通行立法例的反叛，这不能不引起我们的深思。二、“亲亲相隐”制度之合理性
9、分析上文详细考察了“亲亲相隐”制度在中国古代发展过程以及国外立法状况，令人难以置信的是这一源于中国古代惠及日、韩的制度在国外资本主义国家亦得到传承。究竟是什么原因使得它成为全世界的连锁店?在不同的地区、不同的时代、不同的肤色，不同的社会意识形态，不同的法系均趋于一致，笔者认为之所以如此是因为“亲亲相隐”制度具有一定的合理性，简单的抛弃并非明智之举。1、“亲亲相隐”制度人性论的分析：刑法是以规范人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学理论基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也” 马克思曾经指出：人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。人类
10、社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是一切人类无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求-亲属之爱。“亲亲相隐”正是体现人作为人的基本要求，是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的“亲亲相隐”制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，清除可能由此而
11、导致的人性的异化，让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象不至发生。从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的名誉代价。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，人类社会“幼吾幼以及人之幼”还能存在吗?“亲亲相隐”恰好是法律在人情面前，在伦理面前作出让步，其目的也在于“屈法以伸伦理”，体现了法律的人性化特点。2、“亲亲相隐”制度“熟人社会”论分析：我们国家自古以来社会流动缓慢，社会变迁迟滞，人与人之间的交往相对固定，社交圈狭窄，使大多数人生活在“熟人社会”里。尽管社会发展至今天，陌生人
12、社会已初具规模，但以血缘关系为纽带，以家族同性为根基，日出而作，日息而居，出则夫妻同行，战则父子同伍的熟人社会结构在当代中国，特别是占据人口四分之三的农村仍然是主流。而“熟人社会”理论告诉我们，因为熟人之中更容易产生责任和制约。“亲亲相隐”制度得以存在并被保存至今其重要的一个因素就是在熟人社会里，在特定的时空条件下，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟相互背叛，指证之人，背叛之就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，背井离乡，如果法律禁止“相隐”，则任何人的隐私都可能面临最严重的威胁，留下的更多的是“保留，隐瞒、忧虑，猜疑与害怕”。稳定的社会基础将会被粉碎，熟人社会中的互帮互助、一呼
13、百应、一人有难众人扶持的和谐局面将会被打破。其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重的后果。关于这一点中国古代的例证比比皆是。如秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚，背离人情，使秦朝历二世而亡就能充分说明这一点。3、“亲亲相隐”之法价值论分析。笔者认为法律的价值是一个多元化体系，它包括国家安全、社会秩序、公共利益、公民自由，司法公正等各种价值因素。就刑事诉讼领域而言，刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事情真相为目标的认识活动，而且是一种程序道德价值目标的选择和实现过程，其追求的价值主要有实体价值、程序价值和社会价值。但当实体价值与程序、社会价值相冲突时，就存在
14、一种价值取向的问题。“亲亲相隐”制度正是法律在权衡这一利益冲突时作出的无奈选择。这种选择尽管不是最完美的，但确是最现实的。个案的实体真实与民众的心理承受力之间，法律的无情与婚姻家庭的稳定之间，公民在是“大义灭亲”换来的众人鄙视还是隐瞒包庇获取的邻里乡民赞许进行痛苦的选择和法律的宽容之间等等，立法者选择了后者。因为立法者在价值选择时从有利于其统治，有利于公民承受力，有利于以德治天下换取民众的信任等价值出发，选择了“亲亲相隐”，牺牲了部分事实真相其代价是值得的，说明个案的真实并非法的唯一价值，更重要的价值是顺民心，合民意。4、“亲亲相隐”制度之人权论分析。近年来，人权观念已受到世界各国前所未有的重
15、视和关注。笔者认为“亲亲相隐”制度在中国持续二千余年就是人权观念入律的鲜活例证。在“亲亲相隐”制度下，一方面亲属之间的隐私权、不被强迫自证其罪权，有限度的沉默权，证人拒绝作证权等一系列现代西方所标榜的人权均在其中，甚至可以说在某种程度上，我国古代法律体现人权保障比现代西方的人权宣扬更具理性，权利更为广泛。汉宣帝确立“亲亲相隐”入律时所言：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，犹蒙死而存亡。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉”?其人性本能，人权意识跃然纸上。另一方面西方人权观念中的人道主义精神亦是其核心内容之一。我们从“亲亲相隐”制度的发展历史可以清楚地看到，该制度的设计之初是作为一种义务而存
16、在，体现了是人性之本能，随着社会的发展，至明清时期，它已经成为一项权利，体现了伦理道德观念，与人道主义精神不谋而合。与当代人权保障有异曲同工之妙!5、“亲亲相隐”制度之证据论分析：证据制度是当代诉讼制度核心内容。而证据的证明力与可采性一直以来是证据制度研究的重点。笔者认为证据证明力与可采信取决于证据的真实性。“亲亲相隐”制度恰好解决了这个问题，首先，对具有相隐关系的亲属不得提供证言，解决了因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题，试想如果让妻子指证其犯罪，其证言的证明力及可信度到底有多大，如其让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性，倒不如从根本上排除妻子指证丈夫以提供虚假证言的可能性;其次，现代证据规则要求证人出庭作证，言词证据要经过法庭交叉询问，质证方能成为定案的依据，要让妻子面对着昔日恩爱丈夫，面对着旁听席上父母、子女，在沉重的心理压力下，谁又能保证不翻证?最后，中国古代确立“亲亲相隐
