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1、司法的价值追求与角色期待一、司法实践中的非规则之治我们首先考察几个来自新闻媒体或法学论著中的案例：案例一：蒋某与黄某于1963年5月登记结婚。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于同年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，并经公证。22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至四川省泸州市纳溪区法院。法院审理后认定公证无效，并引用中华人民共和国民法通则第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，
2、认定黄某财产遗赠行为无效，判决驳回张某的诉请。张某不服提起上诉，二审法院维持原判。3案例二：2004年5月25日，人民法院报刊登了一则图片新闻，报道称河南浚县法官苏建新为化解一起邻里纠纷，亲自动手将原告刘某墙壁上的两处窟窿补好，终使原被告达成谅解，一起纠纷由此化干戈为玉帛。(摘自人民法院报)4案例三：某女Q在同村男子W的引诱下，两人发生了历时一年多的两性关系。Q的丈夫M(在城里打工)得知后多次打骂W并威胁W及其家人尤其是其儿子的生命安全，并拒绝了W提出的私了方案。W感到自己和孩子的人身安全受到了威胁，便起诉至湖北某县法院，法院根据案件特定情况，对W拘留了13天，并使W与M之间达成和解协议，同W
3、赔偿M精神和名誉损害费8000元，M不得再威胁W及其家人。双方对此均表示接受。5案例四：1999年至2000年，江苏省东海县石梁河水库两次受严重污染，蒙受重大损失的97户渔民联名状告水库上游的山东省临沭化工总厂和金沂濛公司。法院判决被告承担污染责任，赔偿经济损失560万元。但案件进入执行程序后发现，两被告无任何财产可供执行。陷入困境的渔民向党政机关领导寻求帮助。后在最高人民法院与山东、江苏两省协商下达成处理意见：由山东省政府出资360万元，江苏省政府出资200万元，补偿渔民经济损失。6案例一就是曾在法学界引发诸多争论的“泸州遗赠案”，在这起引起社会广泛关注的案件中，法院没有适用继承法的规定保护
4、黄某处分自己财产的权利，而是顺应社会大众谴责“包二奶”行为的普遍情感(据报道称，该案宣判时在场旁听的1500名群众热烈鼓掌)，冒着违背特别法应优于普通法这样一个基本的法律原则的危险，“巧妙”地以所谓“违背公序良俗”的民法基本原则而作出判决。案例二在人民法院报登出后，便引发了激烈的争论，并形成截然对立的正反两方面观点：正方为苏法官甘当“泥瓦匠”化解矛盾纠纷的做法大声叫好，认为这是法官司法为民的绝好体现;反方则冷静地指出这种做法从某种意义上来说背离了法官的职责，并不值得提倡。不管争论谁是谁非，我相信苏法官的初衷在于及时化解纠纷，使邻里关系恢复和谐，当然在效果上也确实达到了“干戈化为玉帛”的目标。案
5、例三则反映了法官发挥“智慧”，充分运用乡土社会中习惯解决纠纷的做法(这种做法显然违背法律的规定，在我可以定性为“违法司法”)，使这起关系错综复杂的纠纷最后以当事人双方都愿意接受的方式得到了解决(被拘留的W对法官表示感谢，M也带着妻子到城里打工)。案例一至案例三有着一个共同点，那就是法官在调解(判决)时都没有严格依照国家实在法的规定，而是运用他们自认为更有利于化解纠纷，更符合社会价值判决(当然这可能也是法官的价值判断)的方式处理了案件。这几个来自不同省份的真实案例，都证明了一点，在面对严格落实法律规则可能不利于纠纷解决时，法官运用他们的人生智慧和长期司法实践中积累的经验，在并非完全契合规则之治的
6、情况下，使纠纷得到了解决。案例四较为特殊，应当说案件的审判过程完全符合规则之治，然而在进入执行程序后,由于被执行人无财产可供执行而遭遇“执行难”问题，如果依照民事诉讼法的规定，法院只能中止或终结执行程序，但为了维护社会秩序的稳定和渔民(弱势群体)的利益，最高法院出面协调，最终由政府出资平息了纠纷。严格来说，法院的做法同规则之治的要求也是不相符的，然而法院之所以没有严格落实规则，其目的正在于从根本上解决纠纷，使社会秩序回归稳定。对以上案例的归纳，我们可以看出，我国法院尤其是基层法院(上述四个案例中就有三个是基层法院处理的)，在司法实践中面对解决纠纷与严格规则的冲突时，往往更加关注纠纷的解决，而不
7、是法律规则的贯彻落实，法官往往“将这些就制定法的规则上看非常齐整但实际处理起来极为复杂的问题尽可能地以某种并不一定符合法律规则和法官的制度角色但能够化解纠纷的方式解决。”7二、产生司法非规则之治的因素分析要分析一个现象的存在，必须探究其存在的根源。究竟是什么力量或因素促使法官们规避规则之治，极力寻求纠纷解决之道呢?笔者认为，至少存在以下几方面的因素：(一)传统司法文化的影响来自于理念的因素我国传统司法文化中向有“重实体、轻程序”的思想，司法者往往更为追求案件的实体公正，客观真实，关注在司法中考虑民意对于裁判的意见。然而限于个体认知能力的有限，司法技术的有限，客观真实与实体公正、实质正义往往又是
8、司法能力所不逮的，这样法官的个人因素(包括司法经验、社会阅历、价值取向、廉洁与否等)就在司法决断中发挥着决定性作用。由于法官自身情况千差万别，在处理同样案件中就可能因法官个人判断、好恶的不同而出现不同对待，这导致的一个后果就是司法不能通过纠纷解决过程对立法规则加以明确化和精细化。贺卫方先生将中国传统司法称之为“卡迪司法”(指称那种就事论事，完全不考虑规则以及依据规则判决的确定性的司法)。文化传承具有巨大的历史惯性，表面制度的改变并不意味着操作新制度的人们文化观念的改变。我国当代法官实际上就深受这一传统司法文化的影响，在司法理念上表现为孜孜以求的是案件的实体公正与客观真实，而忽视程序公正与法律真
9、实的重要性;而且民意(往往是通过新闻媒体对案件提前介入报道反映出来的民意)在裁判中常常成为影响决断的重要因素。而这一理念和思维极易导致法官的非理性，促使法官在“考虑裁判所可能造成的政治、经济后果和社会影响”时，“去迎合特定形势、原有社会秩序、传统文化的需要而对法律进行变通的适用甚至是偶尔的违法司法。”8如前述“泸州遗赠案”即是一例，正如范榆对该案评析时指出的，法官“在判案之前已经强烈地预设了本案的结果，这种预设或者来自民意，或者来自个人道德感，或者来自其他方面”，“假如法官的运气足够的好，那么他将会很容易地从法学内部合法正当地获得其论证的基础，假如法官的运气不够好的话，他可能会放弃自己的预设，
10、但也有可能会铤而走险就像本案中的法官一样。”9在这些因素的影响下，法官往往选择他们认为更接近于社会正义、更符合大众理念的方式作出判决，而且关键在于这种判决可以使纠纷得到更为有效的平复，因为在这样一种判决中败诉的一方，由于社会舆论的“同仇敌忾”而可能状告无门，引起不了有关方面的重视，最终不了了之。(二)法律规则自身的缺陷来自于立法的因素我们知道，法律规则也是由人制定的，由于立法者的非绝对理性，以及社会生活的发展变化，导致法律规则的以下缺陷和不足：其一是不合目的性。法律的普遍性特征使法律只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而，适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果却可能是不公正的
11、。因此，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义;其二是不周延性。完备的规则体系是法治的前提，但立法者不可能预见一切可能发生的情况，并据此为人们的行为设定规则，必然导致法律中留下缺漏与盲区;其三是模糊性。法律是以语言作为载体的行为规范，由于语词的有限性，常常不得不使诸多客体由一个词语来表征，这就使语言具有极大的歧义性。在许多情况下，立法者只得求助于模糊语言的手段来表达只可意会的立法意图，这便造成了法律的模糊性;其四是滞后性。法律一经制定便具有相对的稳定性，而其所调整的社会关系却是变动不居的，因此，法律与其调整的社会生活条件便存在或多或少的脱节现象。10正是由于法律规则的这些缺陷，当司法实践中
12、法官遭遇国家制定法的真空地段、模糊地段或滞后地段时，法官就有可能突破规则自己“造法”。虽然“造法”对于英美法系(判例法)国家法官而言是他们的职权;但我国作为大陆法系(制定法)国家，法官并没有造法的权利11，但实践中并不乏法官因法律规则的缺失而“造法”的情形，如1997年，海淀区法院就在法律没有任何明文规定的情况下，在一个损害赔偿案件中判决给予了精神损害赔偿，而当时最高院关于人身损害赔偿的司法解释尚未出台，民法通则中仅规定侵害人格权可要求精神损害赔偿12。可见，法律规则自身的缺陷也是导致司法非规则之治的原因。(三)乡村社会的特殊制约来自于环境的因素我国有着巨大数量的农村人口和广阔的农村乡土社会，
13、在乡村社会中产生的纠纷是基层法院诉讼案件的重要来源。由于纠纷(一般以借款、山林土地权属争议、离婚、赡养等纠纷为主)大都发生在熟人之间，而且农村当事人基于文化水平和可获得律师帮助的途径有限13，对于程序严密的司法活动常常无所适从，如不能理解举证期限，不懂得如何提供证据等等。然而，正如系统的结构决定功能，法官判案作为一个系统，要维持住系统本身的正常运转，就必须与系统的目标一致，否则可能发生系统的紊乱。在这种情况下法官的首要任务就是能够有效地处理案件，这就使得“解决纠纷、息事宁人成为基层法官的首要关注，否则将会引起系统的紊乱，从而引起社会的冲突与混乱。”14此外，农村乡土社会的特殊性还在于，在这个社
14、会系统中，乡规民约、风俗习惯与国家制定法共同作用于乡村社会，而且前者发挥的作用往往更为巨大，而二者间还存在着许多冲突之处。这也决定了法官在处理案件时，不得不考虑乡规民约，风俗习惯的巨大制约力量，不得不小心翼翼地穿行于制定法与习惯法之间。正如上文案例三中的湖北某县法院法官，在明知拘留W并不符合制定法规则的情况下，仍巧妙地说服了W接受这一惩罚，让这一件通过规范的规则之治也许永远无法彻底解决，而且可能引发更大冲突甚至流血事件的纠纷，通过一种契合当地习惯的方式，使之得到可称之为“圆满”的化解。(四)日益严峻的信访局势来自于法院外部的因素信访制度出现于新中国法律传统，是新中国法律制度合法化中的一个环节，
15、有着深厚的社会基础和意识形态基础15。随着近年来信访制度重要性的不断被强调，以及通过上访确实使部分问题得以解决，与之对应的是司法程序的繁琐、缓慢，使得“上诉不如上访”的观念获得越来越多老百姓的认同。信访所关联的一个重要问题就是社会稳定，因为当前各级政府的第一政治目标都是发展经济，社会不稳定必然影响经济发展，而大量的信访以及滋生的群体性纠纷自然是影响稳定的重要因素，不由得各级党政机关不高度关注。司法中的信访问题自然也是党政领导关注的重要一环。于是乎在各地普遍存在的“为经济保驾护航”的口号下，法院自觉或不自觉地去变通法律的适用，或背离自身角色要求，刻意追求纠纷的解决。如近年来的集体林权改革过程中，
16、山林权纠纷不断增多，并引发大量群体性纠纷、上访，当纠纷发生时，法院林业庭法官常常被列为党政部门组织的纠纷处理小组的成员之一，提前介入纠纷的处理，这当然违背了法官的角色要求，但似乎又成为一种令法院无奈的惯例。(五)提升法院形象和公信力以及避免缠讼的需要来自于法院内部的因素在“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的影响下，社会治理对法院依赖空前增强，但也正如美国法学家德沃金所言：“任何国家部门都不比法院更为重要，也没有一个国家部门会像法院那样受到公民那么彻底的误解。”16由于寄托了社会的太多期盼，司法公正、司法效率以至于司法腐败问题会成为社会关注的热点问题。为了树立法院的良好形象，提升公信力，以及避免因当事人缠讼给法院正常工作带来的影响(生长于信访制度土壤中的缠讼，虽然在
