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1、（金融保险）探析特殊的普通合伙企业中的职业保险探析特殊的普通合伙企业中的职业保险壹、产生背景和依据：特殊的普通合伙企业的制度困境(壹)特定情况下的有限责任使合伙人内部的责任分配更趋公平合理合伙人之间的无限连带责任是普通合伙企业最显著的特征，而我国新合伙企业法第57条的规定：“壹个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业财产中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业的债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任”，其实质是对无过错的合伙人进行责任限定，允许其在特
2、定情况下承担有限责任。这是对传统合伙人责任分配制度的重大调整。这种调整使合伙人之间的责任分配更为公平合理。由于现代合伙的规模已十分庞大，又由于合伙特有的业务执行模式任何合伙人都可代表合伙企业执行合伙业务，各合伙人的业务又相对独立，这样，任何壹个合伙人都可能面临对自己不知情的众多的合伙人的行为承担无限连带责任。尤其是当该合伙人的行为是出于故意或重大过失，这种责任形态就显得尤其不合理。传统的无条件的无限连带责任使得合伙人处于非常不安的境地，直接抑制了合伙企业的发展。让在执业中有重大过错的合伙人对自己的行为承担无限责任，其他合伙人则对之承担有限责任的责任分配，是自己行为自己责任的体现，无疑更为公平合
3、理，也有助于促进投资和专业服务机构的发展。此为特殊的普通合伙的价值所在。(二)带来的问题：合伙企业信用降低，削弱了债权人保护普通合伙是壹个古老的制度，其设立条件和程序简单，没有最低资本的要求，企业内部实行契约式管理。普通合伙享有这些宽松资本制度和管理模式的基石在于合伙人之间的无限连带责任：任意合伙人代表合伙企业发生的债务，不问合伙人有无过错，其他合伙人都要对之承担无限连带责任。合伙人之间的无限连带责任是合伙企业的信用来源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的无限连带责任，而仅以出资为限承担有限责任，减轻了合伙人的责任负担。在合伙人内部，
4、这种责任分配确实更为合理和公平，但在合伙企业的外部关系中，带来的问题是合伙企业和债权人之间权利义务失衡：在原合伙制度未做任何变更也就是在保持了普通合伙原有制度优势的情况下，合伙企业债权人的地位却发生了很大的变化。除故意或有重大过失的合伙人外，其他合伙人都不再对债权人承担无限连带责任，债权人债权实现的担保大大削弱，直接降低了对合伙企业债权人的保护，对债权人来说，这显然缺乏正当性。为失衡的投资者和债权人利益寻找平衡的方法是建立替代性的赔偿资源，新合伙企业法的做法是提出建立执业风险基金制度和职业保险制度，其第59条规定，“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙
5、人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”二、特殊的普通合伙职业保险的性质：强制购买的非强制险(壹)责任保险的基本类型：强制保险和非强制保险责任保险是指以被保险人依法应对第三者承担的损害赔偿责任或经特别约定的合同责任作为保险标的的壹类保险。所谓职业责任保险，简称职业保险，也称作专家责任保险，是指以提供专业服务的被保险人，因其专业行为致第三人损害而应当承担的赔偿责任为标的的保险。由于社会分工愈来愈细致，人们所从事的职业也愈加专业和有技术含量，壹些职业如医生、律师、建筑师、会计师等职业需要具有壹定的知识水平和熟练的实践经验的人来担任。这些专门从事专业活动的人员
6、在具体的运营活动中，如果因为专业过失致人损害，难免要为其过失行为承担责任。而从事专业之人员，以其自有资财为担保，在其职业生涯因专业过失而承担责任时，这壹赔偿责任对于其资产而言有时是巨大的，严重情况下有可能导致个人的破产。在责任的压力之下，寻求保险制度来化解风险、分散责任成为专业人员的最佳选择。职业责任保险恰恰能够解决专业人员的这壹难题。责任保险，按照自愿购买仍是由国家法律强制规定购买，可分为强制保险和非强制保险。所谓强制责任保险，是国家立法明确规定的强制购买的责任保险，如机动车第三者责任险、雇主责任险、油污责任保险等;所谓非强制险是指保险X公司运营的由投保人自由选择是否购买的商业保险，如：公众
7、责任保险、律师职业保险、医师责任保险等。强制责任保险往往是针对那些危害具有社会性，损害发生频繁，后果严重的危险而设置。强制保险具有强制性、统壹性(保单格式、保险金额、费率等由国家统壹制定)、政策性等特点，是壹种社会保障色彩浓厚的保险种类。强制责任保险由于具有社会公益性，和壹般商业责任保险保护的侧重点不壹样，前者注重保护第三人(债权人)的利益，而后者注重保护被保险人的利益。强制责任保险和非强制责任保险在性质和社会功能上的差异，决定了二者在归责原则、第三者权利义务、承保范围等方面具有巨大差异。(二)特殊的普通合伙的责任保险的性质：强制购买的非强制险从特殊的普通合伙职业保险的产生背景和功能来见，它不
8、可能是强制保险，而是商业责任保险，或叫做壹般责任保险，实际上是壹种强制购买的非强制险。1.从其产生背景见特殊的普通合伙中的职业保险是因为合伙人承担有限责任后合伙企业信用降低，为了保护债权人利益，增强合伙企业的偿债能力，作为债权清偿的替代赔偿机制而建立。可见，特殊的普通合伙中的职业保险是基于商业风险而设置，仅限于特定的债权债务人特殊的普通合伙企业中的债权债务人，本身不具有社会公益性。其和强制责任保险的产生背景和动因大异其趣。2.从其功能来见特殊的普通合伙中的职业保险是为了增强债务人(被保险人)的偿债能力，侧重保护被保险人的利益，转移被保险人的风险;而强制责任保险由于往往是针对那些危害具有社会性，
9、损害发生频繁，后果严重的危险而设置的，因此，强制责任保险具有社会公益性，和壹般商业责任保险保护的侧重点不壹样，更加注重保护第三人(债权人)的利益，如强制保险往往突破合同的相对性，直接赋予第三人对保险人的请求权。3.从其特点来见强制保险具有强制性、统壹性、政策性。特殊的普通合伙中的职业保险除具有购买上的强制性特点外，保单格式、保险金额、保险费率都由当事人自己协商，不具有国家统壹规定性。换言之，作为债权清偿的替代赔偿资源，只需在量上即保险金上有足够保证即可。特殊的普通合伙中的职业保险实际上强制的只是壹个量的保障。显然，作为对商人之间的债权债务关系的壹种处理，特殊的普通合伙中的职业保险也不具有政策性
10、特点。(三)特殊的普通合伙责任保险和壹般非强制险(商业责任保险)的比较由上面的分析，我们能够见出，特殊的普通合伙中的职业保险不是强制保险，而是商业责任保险。但其购买上包括购买数量上的强制性，却和壹般商业责任保险相异。壹般商业保险在是否购买及购买的数量上都由当事人自己决定。产生这种差别的原因在于特殊的普通合伙责任保险的产生背景及功能和普通商业责任保险不同。后者的产生主要是壹般增强专业人士的偿付能力，转移和分散专业人士的风险，强调其在遭遇对第三人的责任后能得到补偿。而前者是因为合伙人承担有限责任后合伙企业信用降低，为了保护债权人利益，增强合伙企业的偿债能力，作为债务清偿的替代赔偿机制而建立的，是有
11、针对性和特定的目的的。所以，特殊的普通合伙责任保险和普通商业责任保险的产生背景和功能是有差异的，正是这种差异导致前者是必须强制购买的。由上能够见出，特殊的普通合伙责任保险既和强制保险相区别，又和壹般商业责任保险不同，我们只有认识到其特殊性，才能正确适用之。三、特殊的普通合伙责任保险的实然作用分析(壹)其承保范围不能覆盖有限责任的适用范围责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人应承担的损害赔偿责任，壹般是侵权责任，尽管合同所引起的责任风险非常重要，但其范围受到限制。决大多数重要的责任风险都源于侵权行为。2因此，保险人的责任是建立在被保险人的侵权民事责任的基础之上的，保险人的赔偿责任原则也是以被
12、保险人民事侵权责任的归责原则为基础的。民事侵权责任的归责原则有俩种方式：壹是过错责任原则，即加害者承担侵权责任的基础是有过错，包括故意或过失。简单地说，就是行为人致人损害，且不当然负赔偿责任，受害人要向加害人请求赔偿，必须证明造成其损失的加害人在行为时主观上有过错，否则，其赔偿请求得不到支持。为减少受害人的举证负担，在过错责任中有壹种特殊的情形，即过错推定。它是指受害人向加害人求偿时，法律适用举证责任倒置的方法，免除受害人的举证责任，而由加害人承担举证责任，如果加害人不能证明自己没有过错，就推定其有过错。二是无过错责任，亦称严格责任，即无论行为人是否有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应
13、当对其行为所造成的损害承担民事责任。3除非是受害人故意或不可抗力，行为人不可免责。由于过错责任原则是公平原则的基本体现，因此，在侵权责任的归责原则上壹般实行以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，后者需要法律作出特别规定。根据侵权责任的归责原则，在壹般商业责任保险中，保险责任壹般实行过错责任，即保险人只对被保险人在加害行为上主观有过错导致的损害赔偿责任才承担保险责任，对不是因为被保险人的过错而造成的损失，不承担赔偿责任。可是，由于保险制度的射幸性特征和对诚实信用原则的至高要求，几乎所有险种都将被保险人的“故意”行为作为除外责任。实际上，准确地说，壹般商业责任保险的归责原则是“过失责任”。就我国
14、目前开展的几种职业责任保险如医疗责任保险、律师责任保险和会计师责任保险的责任形式来见，都定位于“过失”，不包含“故意”。强制责任险和非强制责任险在性质和社会功能上的差异，决定了二者在归责原则上的巨大差异。强制险侧重于保护第三人利益，第三人在遇到意外事故时，仍要证明侵害人的过错情况，显然不利于保护第三人，基于此，在强制责任保险中，保险责任的承担多实行无过错责任原则即严格责任：不管被保险人有无过错，保险人都要对第三人承担保险责任。如产品质量责任险、机动车第三者责任险等都如此，而且，壹般而言，这些险种中的侵权行为本身的归责原则即为法律明确规定的严格责任。特殊的普通合伙责任保险的非强制险的性质决定了其
15、承保范围不能覆盖有限责任的适用范围。在特殊的普通合伙责任保险中，合伙人享受有限责任的条件是其他合伙人在执业中的故意或重大过失，而故意不在特殊的普通合伙责任保险的承保范围内。换言之，特殊的普通合伙责任保险只能就有限责任适用范围的壹部分风险承保，即只有“重大过失”可通过职业保险替代补偿，这无疑大大削弱_J特殊的普通合伙责任保险的功能。(二)特殊的普通合伙责任保险的第三者(债权人)所享有的权利考察在商业责任保险中，责任保险转移的是被保险人的风险，侧重保护被保险人的利益。在意思自治基础上订立的保险合同，约定的是投保人(被保险人)和保险人之间的权利义务，按照合同的相对性原理，保险事故发生后，保险人只能直
16、接赔偿给被保险人，第三人无权向保险人直接主张。可是，在强制保险中，由于其特有的社会功能和价值取向，为了保护第三人，突破了合同的相对性原理，许多国家的强制保险都规定，在保险事故发生后，第三人可直接向保险人追偿。而且，“外国立法例于强制保险甚至规定，保险人不得以其他得对抗被保险人之事由(如保险费支付迟延或违反应尽义务等)对抗第三人，唯有于赔偿第三人之后，行使代位权向被保险人请求赔偿而已。”5作为商业责任险，特殊的普通合伙责任保险的第三者(债权人)显然不享有强制保险第三人的权利，在保险事故发生后，不能直接向保险人追偿，只能向被保险人(合伙人)追偿，而相对于保险X公司，要从合伙人处得到赔偿，无疑更难。(三)结论：特殊的普通合伙的责任保险不能成为有限责任的有效替代赔偿机制由上可见，在特殊的普通合伙中，作为非强制险的第三人，债权人得到的替代赔偿资源是非常有限的。首先，享受有限责任豁免的因合伙人故意而导致的合伙债务不在职业保险的
