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1、（一）财产权的定价问题 财产权的内核是经济利益，该种利益在法律上最终体现为一定的经济价值1.法律制度在形成财产权的过程中起到了确定财产权价值大小的作用，同时也界定了财产权的范围。我把财产权价值的形成过程叫做财产权的定价过程。财产权的定价涉及以下几个问题：谁有权定价（定价的主体）、在什么时候或阶段参与定价、依据什么标准进行定价等等。定价的问题实际上就是私法自治所蕴涵的分权的问题，同时也是权利的正当性（合法化）论证2问题。定价理论是作者提出的一个比喻的用法。这个比喻一方面表明财产权是一种以价值作为核心的权利；另一方面也试图表明：财产权的价值并没有一个给定的、固定的范围，市场主体在法律的框架内利用各
2、种制度进行博弈，其中立法所确定的法定的、正式的规则是重要的，但是，这些规则给市场主体的主动性留有一定的空间，可以说民事主体自身也在创造着新的规则，甚至对法定规则也造成重大的影响3.法院在事后对权利的重新界定同样影响着权利的分配。我们可以说，当事人、立法、司法等共同作为定价主体参与到财产权的确定过程中。民法容许除立法以外的其他主体参与到权利的创设和正当化论证的过程中，这可以说体现了一种分权的观念。定价理论是对这种“分权”观念的简便的描述。（二）定价的主体在现代法治社会的框架内，参与财产权定价的主体主要有四种：立法机构、当事人，法院和市场。这四种主体代表了四种不同的财产权形成机制。当事人是指因民事
3、活动和纠纷而具体参与到财产法规则形成过程中的自然人、法人和其他组织。权利的第一种合法化机制的来源是当事人的自主安排和自由选择。该种来源是传统合同法最为重视的。当事人之所以可以自主安排相关权利，被视为是国家授权的结果，这极大地扩大了主体的自由并减少决策风险。立法机关不是仅指三权分立意义上的、狭义上的国家最高权力机关，凡是以人民代议机关的形式参与财产权规则的形成的机关都可以是本文意义上的立法机关。这种财产权规则的形成机制是经济学中的公共选择问题研究的对象。这是一种最重要、最权威的正式的来源，其重要性和权威性来自立法机关的全民代议机关的属性。宪法中的财产权安排是与国家的性质及其正当性紧密相连的，是不
4、可争议的；具体的财产法的规定不仅是当事人进行自主安排的样板和默示补充的来源，而且最明显的，财产权立法在一定程度上是当事人的安排的起点和背景。法院是指在解决具体法律纠纷的过程中，个案地形成财产法规则的中立的机关。法院它主要指国家司法机关意义上的法院，有时还包括仲裁机构等民间或半民间的适用法律的机构。法院一般不能确立一般性的规则，不能僭越立法的权威。但是，对边界不清晰和有争议的权利，由一个在社会上代表公正和正义的权利输出系统来做出评价和决定，被认为是合法化的一个重要途径。司法系统特别是法院的合法化功能源于其专业人员遴选机制和内部约束机制，法院等司法机关的权威地位是历史形成的。第四种、也是极易被忽视
5、的一种定价力量是市场机制所形成的自我约束力和自我评价能力。这样的一种机制与一定的社会道德观念、社区价值观和团体价值观经常是有所重叠的。民法是市场经济的法，而市场自身会产生维护自己的力量。行政力量其实也是一种重要的定价主体。在理论上，行政的定价是对立法定价的执行，但是必须解决行政定价偏离立法的任意性问题，我们在此存而不论。（三）定价的时间与标准1一般而言，立法（成文法）的定价体现为一种事前的决策机制。无论立法的程序如何民主化和科学化，立法者扮演的仍是一个计划者的角色。立法者对基本的财产权利结构进行初步的划分和分配，在现代国家中，国家不可能也不会把财产权行使过程中的一切问题都详尽地考虑到位，都会为
6、其他主体的决策行为预留空间。基于秩序和稳定的考虑，也基于成文法在建立稳定的、可预期的行为规则方面的功能，立法的变化一般是非常缓慢的。但是，这也不排除立法根据现实的需要，把其他决策主体创设的、已经成型的合理规则确定为成文法规则。立法定价一般是客观定价。这种定价是其他主体定价的背景和制度框架。立法的定价是一种事前的行为。2当事人的定价是一种主观的定价，但是这种定价要受具体法律制度的限制。当事人的定价主要是通过契约的方式来进行的。只要不存在欺诈、胁迫以及显著的不公平的因素，当事人的定价具有压倒性的作用，立法和司法没有干预的必要。在财产法的领域，当事人有时间设计出复杂的财产权结构，以满足自己的丰富的主
7、观需求4，该结构及其规则在不断地改变法定规则的合法化基础。当事人的定价是过程中的定价。当然，当事人的定价有可能被法院限制和排除。而且当事人的安排也受安排内容自身的限制。3法院的定价被认为是一种事后的定价机制。一般而言，立法的定价给司法的定价确定了客观的标准。法院的定价也被认为是一种客观的定价，但是，这种客观是事后的客观。法院定价机制事后性的两种含义：一种是时间上的，与事前审查的立法机制相对比的事后性，一种是广义上的、机制上的事后性，法院作出裁决总是在产生纠纷之后，但是，不同类型的裁决代表了不同的定价理念。比如，实际履行的裁决和损害赔偿的裁决也代表了不同的定价观念实际履行代表了对于当事人主观定价
8、的认可和保护，而损害赔偿大多数情况下代表了一种相对客观的定价。因为法院自身的地位和特点，法院定价的合理性受到公众的认可。但是，法院也有自身的限制：法官只是法律上的专家，而不是各方面的专家。法院应当避免在自己不擅长的领域内作出判断。法院的自我克制是其判断之合法性的重要来源。法院为了保证其决策过程的公正性，引入其他的定价机制和技术手段，包括立法、当事人和市场的定价机制和手段。54市场的定价是一种潜在起作用的、相对客观的力量。市场的定价是其他主体定价时的重要的参考。市场有着自己的价格形成机制。市场对于同质的、可替代的物的价格的确定有着自己的优势。在进行某项财产权安排的时候，不同的主体都在参与。有些事
9、项（权利-义务结构或者行为模式）是由立法决定的，有些事项（权利-义务结构或者行为模式）是由当事人决定的，但是，还有一些事项是立法和当事人所无法决定的，这些无法约定和法定的事项必须在事后经过权威的、中立的主体加以决定，来判断某些行为模式的内涵，来确定其合法性。立法同时具有建立行为模式和建立裁判规则的功能，当事人创造的和司法所确定的规则也存在着被立法吸纳和确认的可能，当事人所创造的规则也有被司法机关论证为合法的可能，法定机关所确定的规则的合法性也有被司法机关挑战乃至否认的可能虽然这是一种概率较小的可能性。各种社会主体都参与到规则的确定过程中来。如果承认这些多种多样的、正式的和非正式的、主观的和客观
10、的力量都在不同程度上参与财产权的形成过程，那么，我们就要承认财产权的可约定性（承认当事人的“立法”，乃至在一定程度上规避法律的正当性），承认司法创造规则的能力（司法的“立法”），承认在具体的情形中对抽象的权利范型进行不断反省和合法化论证的必要性。（四）定价理论的简单展开1当一个制度环境承认一个人拥有绝对的、最高的财产权的时候，就相当于承认他对于其财产的定价是最高的，没有人能够出得起一个更高的价格以从所有人的手中取得该财产。我们的法律通过保护其主观的定价而使这种财产权得以存在：不管别人出多高的价格，所有权人都可以拒绝。但是，稍微考虑一下常识就可以知道，通常没有这样绝对的财产权。绝对的所有权，似乎
11、只体现在所有人拒绝转让和自己消费的财产上只有非商品化和非价值化的财产才有如此特征。2国家可以以国家利益为理由去征用私人的财产。此时，立法的定价压倒了当事人的定价。立法确认的“国家利益”起到了论证这种压倒的合理性的作用，在这里必须注意，立法的定价是一种客观的定价（至少是试图达到客观），但立法很可能出了一个是当事人不愿意接受的价格。3添附也是论证定价理论的一个好的例子。添附中有加工的形态。由于加工问题的特殊性，加工后的物一般不能再进行实物分割，而只能进行价值分割。根据添附（加工）的占主导地位的所谓的“加工人主义”：由加工人取得物的所有权，然后对于原材料的所有人进行价值补偿。此时，加工人能够取得物的
12、所有权，之后他的处分自己的物，就不存在所谓的无权处分问题。“加工人主义”背后的理念是经济效率优先。将资源配置到那些能够最充分利用之的人手中，以此来促进财富的流通和增殖。在此，法律政策上的考虑压倒了有关侵权的法律规则因为根据一般的法律规则，没有经过别人的允许（允许就成了合法化、或者阻却侵权的非法性的来源）加工别人的财产是最明显的侵权行为。但是，采取“加工人主义”也会产生一个问题：基于一定的法律关系（或者非法律关系）比如保管、寄存或者委托等取得物的占有的人，就可以审时度势来考虑是否加工别人的物并转卖取利，这无异授权一方进行强制缔约；若奉行这样的一个规则，相当于法律赋予了加工人一个“征用”别人所有物
13、的权利，只不过与国家的征用不同，国家的征用的理由是“公共利益”，而这种私人的“征用”（其实是侵权）的理由是经济效率（经济学帝国主义呵！）。当然，按照经济价值来决定所有权的归属也并非不可，只是，一个经常被隐藏的问题是：如何给原来的所有人以价值补偿。若补偿得当，似乎没有人太在意所有权的归属，因为在物的个性（大规模的流水线生产导致这样的结果）逐渐丧失的今天，人们对于这个物和那个物的需要并没有特别的差别和偏好。定价问题，其核心就是对经济补偿进行合理化论证。4在一个最简单的合同或者侵权纠纷中，实际上都会涉及复杂的定价问题。比如对于房产的买卖，由于房产的涨价，卖方违约，不想把房卖给对方。此时法院一般会考虑
14、强制实际履行，因为房屋作为不动产是独特的物，其客观价值是很难判断的，即使有一个市场价格可以作为赔偿买方损失的标准，对于买方而言，这种救济仍然可能是不充分的，因为市场的时价可能还无法反映买方对于特定房产的主观估价。法院会尽量避免牵涉到这种他并不擅长的定价活动之中。本文为赵廉慧的第二章第三节，知识产权出版社，2005年9月1 从法律关系的视角看，民事权利实际上是一种结构，而非如正文中所表达的那样，是一个实体化的利益凝结体。把财产权看作是一个结构或者是一个实体，并没有正误之分，只是观察问题的角度不同而已。2 英文“right”包含有“正当的”含义。而中文中“权利”这个词中，无论“权”还是“利”均无“正当”这种价值判断。所以严复认为：用权利来翻译rights，是以霸译王；经过深思熟虑，严复主张将rights译为“民直”或“天直”。由此，应当强调权利概念中的正当性因素。参见，金观涛、刘青峰：近代中国“权利”观念的意义演变从晚清到新青年，载台湾中央研究院近代史研究所集刊，第32期，1999年12月。3 最初的法定规则只不过是对当事人长期遵循的规则的法定化而已。4 在一定范围内，当事人的约定在保护主观价值，减少交易成本方面有独到之处。比如，在涉及对不可替代的物的进行定价的时候，法院似乎更应该考虑当事人主观的估价。5 比如在英美法上，陪审团就事实问题有“定价权”被认为是引入社区价值。
