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1、请求权基础理论作者：朱庆育（法学博士，浙江大学光华法学院教授）作者说明：本文系拙著民法总论第50节，应高杉峻先生之邀发表于此。请求权基础理论深邃细致，远非本文之粗糙框架所能详述，敬请读者谅解。一、权利救济概说权利可能遭到不法干涉，此时，权利是否以及能够获得何种救济，将成为衡量其安全性的指标。在某种程度上说，没有安全保障的权利，几近于无权利。“有权利就有救济”（Ubi jus, ibi remedium），此之谓也。以国家政治为特点的现代社会，国家作为公权力的享有者，垄断了强制力的享有与行使。其意义在于，由代表所有社会成员利益的国家依照法定程序统一行使强制力，可有效防止因私人强制所带来的无限报复
2、之可能，从而维护社会秩序的安定与和平。因此，原则上，任何私人想要获得救济，皆不得依靠一己力量，而必须诉诸公权力权利以公力救济为原则。私法权利遭到侵害，可求诸的公力救济手段遍及私法、公法与刑法。其中，公法与刑法救济非在本书讨论之列。另外，公力救济虽为权利保障的常态，但公权力一旦被滥用，较之私人暴力的危害后果更为可怕。是以，公权力在对私人权利提供救济时，必须严格依照法定程序展开。由此带来的问题是，公力救济难以应对急迫情形。在某些紧急情况下，受到侵犯之人如果只能通过公力救济维护自己的权利，待得公权力介入时，权利可能早已无可挽回地被侵害了。既然公力救济是为替代私人强制而出现的救济手段，在力有不逮之处，
3、承认私力救济的正当性便势所必然。于是，现代权利救济方式形成以公力救济为原则、私力救济为例外的基本格局。二、民事诉讼与请求权（一）权利之私法救济的样式私法领域，权利遭到侵害或有遭侵害之虞时，公权力并不主动介入。权利人寻求救济的常规方式是向法院提起诉讼，因而，私法纠纷的解决，以诉诸法院为基本途径，相应地，法官的思考进路也就代表着私法救济的典型思维。依诉讼请求的内容，民事诉讼可三分为给付之诉（Leistungsklage）、确认之诉（Feststellungsklage）与形成之诉（Gestaltungsklage）。其中，确认之诉有肯定确认之诉（positiveFeststellungsklage
4、）与否定确认之诉（negative Feststellungsklage）之别，分别用以确认法律关系之存在或不存在。1确认之诉的实体规范基础如物权法第33条：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”形成之诉的效力在于直接改变法律关系状态，如撤销之诉、离婚之诉等。2确认判决的意义仅仅在于确认法律关系存在与否，并不指令当事人为某种行为，形成判决则一经生效，法律关系即为之改变，因而，两者均无执行的问题。3需要执行、同时也是对于权利救济最具普遍意义的，是给付之诉。原因在于，一方面，权利遭到侵害或有遭侵害之虞，寻求救济时，无论是要求妨害防止、妨害排除、返还原物，还是主张损害赔偿，均
5、以给付请求的形式表现；另一方面，确认之诉与形成之诉一般不具有终局性质，其意义通常在于，为之后的给付请求铺垫前提。给付之诉旨在实现实体请求权。4在此意义上，请求权构成权利救济的核心概念。（二）两种请求权1作为原权的请求权请求权可能是原权，如契约之债中的给付请求权即是作为债权的效力而产生，近亲属之间的抚养请求权与赡养请求权则是作为亲属权的效力而产生。原权意义上的请求权不具有权利救济功能。2作为救济权的请求权当基础性权利遭到不法侵害或有遭侵害之虞时，即发生救济性请求权。例如，为了救济物权，产生妨害防止、妨害排除、返还原物等物权请求权（物权法第34、35条）；契约之债因发生给付障碍而遭到侵害时，产生损
6、害赔偿等违约请求权（合同法第107条）；发生侵权行为时，产生损害赔偿等项请求权（侵权责任法第3、15条）等等。本节所论请求权，即在救济权脉络下展开。（三）请求权与诉权与救济性请求权相关的一个概念是诉权（Klagebefugnis）。实体法所讨论的是实体意义上的请求权。当请求权得不到实现时，往往需要诉诸国家公权力的保护，即以诉讼的方式获得救济，就此发生程序法意义上的请求权，即诉权。因而，所谓诉权，指的是当事人提起诉讼要求法院解决纠纷之权利。5看起来，民法上的请求权与诉讼法上的诉权一为实体权利，一为程序权利，二者泾渭分明。不过，问题没有这么简单，不仅“诉权”本身在民事诉讼法学上富含争议，6请求权的
7、实体权利性质亦非自古皆然。罗马法时代，权利与诉讼紧密相联。直到19世纪，实体法上的请求权（Anspruch）和诉（Klage）的分离才由温德沙伊德最终在学术上确认。温德沙伊德在1856年的罗马市民法上的诉：基于当代法的观察（Die Actiodes rmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts）中指出：私法权利系原生权利，通过诉讼程序实现的可能性则具有派生性，诉讼程序的任务在于，对于受到侵害或引起纷争的实体权利予以确认，并令其实现。在此基础上，温德沙伊德认为，请求权可在司法程序之外通过当事人的自愿履行而得到实现，属于实体权利，
8、一旦进入诉讼程序，构成胜诉的基础。相应地，在温德沙伊德看来，诉权系公法上的权利，表现诉讼当事人与司法机关之间的关系。温德沙伊德的请求权概念被德国民法典接纳，如今已成为德国民法的核心概念之一，其诉权理论亦得到广泛认可而占据主导地位。7（四）请求权在私法救济体系中的枢纽地位法律适用的经典模型是司法三段论。传统上，这一模型的基本运用步骤是：先提取相关的法律事实，尔后根据这些法律事实寻找可资适用的法律规范，待得找法成功，将法律事实涵摄于法律规范之下，最终得出法律效果，所遵循的是先确定法律事实然后寻找法律规范的顺序。8据此，在任何一个案件面前，法律适用者都应尽可能全面分析案件涉及的各种法律关系。唯有如此
9、，才有可能一一进行法律判断。按照时间顺序逐一考察所涉法律关系的“历史方法”是确保全面无遗漏的有效路径。案例分析的历史方法有助于系统训练法律人的法律适用能力，亦能够在全面观察待处理案件的基础上作出整体判断，有其无可替代的优势。不过，其缺点同样不可忽略。首先，缺乏针对性。无论法律争点何在，均是雷打不动地以相同的进路逐一分析案例所涉法律关系展开。其次，迂回繁复。为讲求全面，即便与纠纷处理无关的法律关系，亦须不厌其烦地作出考察。为了弥补这些缺陷，“请求权方法”遂进入法律人的视野。9民事诉讼的基本样式是给付之诉。此等法律纠纷，可依“谁向谁主张什么？”（Wer will was von wem?）之线索架
10、构。同时，以制定法为特点的法治国家，法官不得自创裁判规范，必须援引给定的规范作为裁判依据。于是，检索据以支持或否定当事人主张的规范（请求权基础）在法律适用中即处于关键地位，甚至可以认为，寻找请求权基础之训练系法律教育的目标。10相应地，纠纷解决的架构亦扩展为“谁向谁依据什么主张什么？”（Wer will was von wem woraus?）在此意义上，法律适用者的任务，一方面在于处理法律文本（寻找请求权基础、分析其构成要件并揭示其法律意义），另一方面则是将表现为法律规则的抽象形式化构成要素（Tatbestandsmerkmale）运用于具体案件，即涵摄（subsumieren）。11两相结
11、合，法律适用讲究的是“目光在规范要件与案件事实之间交互流转”。12根据请求权进行操作，以寻找解决纠纷的规范基础，已成为当今德国最为流行的案例分析方法。13作为请求权方法的倡导者之一，梅迪库斯相信，“只要案例问题所指向的目标能够借助请求权实现（如金钱支付、损害赔偿、原物返还、不作为），就应以包含此等法律效果的请求权规范为解决纠纷的出发点。”14请求权基础存在于民法体系的各部分，远不限于民法总则。为此，本节关于请求权方法的叙述，无法详细展开，只能点到为止。三、请求权基础体系依实证法解决法律问题的一个基本特征是，欲使请求权得到实现，需要有相应的规范支持。该规范被称为“请求权基础”（Anspruchs
12、grundlage）。就此而言，“无请求权基础即无请求权。”15所以，以请求权为思考导向的案例分析方法，其主要工作即在于，“探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。”16（一）请求权基础的类型请求权基础分请求权规范与法律行为两类。请求权规范是确立请求权的法律一般规范，通常被规定于制定法。法律行为（尤其是契约）则是确立请求权的个别规范，表现为当事人的意思表示。法律行为之为请求权基础，源于私法自治。17在寻找请求权基础之前，首先需要对请求权作一类型化整理。作为救济权的请求权，乃系于基础权利而发生，因此，一般情况下，有哪些类型的基础权利，就有相应的请求权类型。为此，请求权大体可分为人格
13、权请求权、债权请求权、物权请求权、亲属权请求权（如亲子领回请求权）、继承权请求权等。各项请求权的规范基础，亦大致在相应法域。不过，基于请求权的纠纷解决，以财产性权利为典型。（二）请求权基础的检视1请求权基础的检视序列请求权的不同类型，表明了案件所适用的不同规范基础。请求权虽由当事人提出，但他并无义务显示其请求权性质。一般情况下，当事人的主张只需要以“请求对方返还某物”或“请求对方赔偿损失若干”等方式提出即为已足。为其请求权寻找恰当的规范，更多是纠纷裁决者的任务。18民法有关请求权的规范难以胜数，为了不至于陷入盲目的大海捞针式搜寻，法官一般对请求权的性质有一先在判断（Vorurteil），然后根
14、据此先在判断展开法律适用过程。为了节约成本，提高准确度，某种以合目的性考量为标准的检视序列即成为必要。19布洛克斯给出的请求权检视序列是：20（1）基于契约的请求权。当中又须先后检视契约履行请求权和契约损害赔偿与费用补偿请求权。（2）基于准契约关系的请求权。包括：履行请求权（如德国民法典第179条第1款对无代理权之代理人的请求权），损害赔偿请求权（如德国民法典第122条因意思表示撤销而产生的信赖利益损害赔偿请求权，第179条第1款未履行的损害赔偿请求权，第179条第2款信赖利益损害赔偿请求权，等等），费用偿还请求权（如德国民法典第683条基于无因管理的费用偿还请求权，第670条基于委任的费用偿
15、还请求权，等等）。（3）物权请求权。包括返还请求权、妨害除去请求权与妨害防止请求权。（4）侵权行为法上的请求权。包括不法行为损害赔偿请求权（Ansprche ausunerlaubter Handlung）与危险责任损害赔偿请求权（Ansprche aus Gefhrdungshaftung）。（5）不当得利返还请求权。梅迪库斯的检视序列与布洛克斯略有不同。主要表现在：其一，契约之后第二顺位请求权的排列。布洛克斯将所有准契约关系的请求权置于同一顺位，未再排序；梅迪库斯则将基于缔约上过失的请求权与无因管理请求权单列，分列第二与第三顺位；其二，布洛克斯将侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权分
16、列第四与第五顺位，梅迪库斯则将二者置于同一顺位。具体如下：21（1）契约。（2）缔约上过失。（3）无因管理。（4）物权请求权。（5）侵权行为与不当得利。王泽鉴教授的序列是：22（1）契约上请求权。（2）无权代理等类似契约关系上请求权。（3）无因管理上请求权。（4）物权关系上请求权。（5）不当得利请求权。（6）侵权行为损害赔偿请求权。（7）其他请求权。除不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权的顺序被颠倒、以及将准契约关系的请求权与无因管理请求权分列两顺位之外，其他大致与布洛克斯一致。2请求权基础检视的排序规则请求权检视排序不是正确与否的问题，而只是基于合目的性考量。基本考虑在于：考察一项请求权规范的适用时，不应该因存在其他规范
