走向理性化的国家赔偿制度——以刑事司法赔偿为视角(1)

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1、走向理性化的国家赔偿制度一一以刑事司法赔偿为视角（1）摘 要：国家赔偿制度作为人权保障的一项重要法律制 度，是衡量一个国家文明、 法治程度的重要标志，而我国国 家赔偿法无论是在宏观立法体例方面，还是在微观上的国 家赔偿范围、赔偿标准 归责原则、赔偿程序等方面均存在 严重的缺失和不足，因此，完善和规范我国国家赔偿制度， 强化其人权保护功能，扩大国家赔偿范围，提高国家赔偿标 准，规范国家赔偿程序，增强可操作性，已成为司法实务的 迫切需要。关键词：国家赔偿；人权；赔偿范围；赔偿程序人权作为当代社会的话题和内容之一，受到世界各国政 府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡 量一个国家文明程

2、度、法治水平的重要标志。因此，世界各 国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确 化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的法 律之一便是国家赔偿法。我国国家赔偿法是 1994年5月颁布、1995年1月 1日起施行的。该法的颁布和实施，是我国民主和法制建设 过程中的一件大事。它标志着我国人权保护的一个新时代的 开始。从此，公民对于行政机关违法侵犯人身权、财产权等 合法权益的行为，对于无辜而遭受牢狱之灾，提起赔偿，寻 求法律救济有了明确的法律依据。实践也证明，国家赔偿法 的实施，有效地保障公民的基本人权，及时地弥补了公民因 国家机关侵权而遭受的物质损失，慰抚了他们因之而受伤的

3、心灵，同时从法律上规范了行政机关和司法机关依法行政、 依法司法的意识和觉悟，提高了他们自觉执法、严格执法的 水平和能力，同时良化了国家和政府的形象，密切了政府和 人民群众的关系，对确保国家的长治久安及稳定的政治、经 济环境起到了巨大的作用。但由于我国的国家赔偿制度起步 较晚，受历史传统、观念习惯及立法体制等方面因素的影响， 我国国家赔偿法在立法上存在着相当多的不足，可操作性 差。特别是在刑事司法赔偿方面，问题尤为突出。为了便于 分析，笔者把国家赔偿法的缺失分为宏观方面的缺失和微观 方面的缺失，下面分别加以论述：一、宏观方面的缺失立法体例上的缺失我国国家赔偿法宏观方面的缺失主要是指立法体例上 的

4、缺失。从立法体例上看，我国国家赔偿法是将行政侵权赔 偿与刑事司法赔偿即冤狱赔偿合二为一，规定在一部统一的 国家赔偿法中的。这种立法体例是否科学、是否合理，的确 值得探讨。从世界各国的国家赔偿立法的状况看，大多数国 家是采取将行政侵权赔偿与司法赔偿分开立法，分别规定在 不同的法律中，或者分别单独立法。以西方最早确立国家赔偿制度的法国为例，法国建立了完善发达的行政侵权赔偿诉讼，法国的行政赔偿诉讼是依据行政法规向行政法院寻求赔 偿，同时在判例中也确立了对国家公务活动所致损害的赔 偿，对冤狱赔偿法国没有专门的立法，而是将其规定在刑事 诉讼法中。美国的行政侵权赔偿是规定在 1964年制定的美 国联邦侵权

5、求偿法中，对冤狱赔偿美国长期持否定态度， 后来以判例形式确立了有限的冤狱赔偿范围。日本于1947年制定了国家赔偿法单独就公务员的侵权行为立法，同时 1950年日本又制定了刑事补偿法对冤狱赔偿作了明确规 定，将行政侵权赔偿与冤狱赔偿分别立法以日本最为典型。 韩国国家赔偿法亦仅规定了行政侵权国家赔偿，而将冤狱赔 偿规定在其他法律中。我国台湾地区与日本相同，亦将行政 侵权国家赔偿与冤狱赔偿分立两法，径渭分明。综上，世界 大多国家采取将行政侵权赔偿与冤狱赔偿分别立法，固然有 其长期否定司法赔偿，确保司法独立之考虑，但更重要的原 因却是行政侵权赔偿与冤狱赔偿法律义理不同，二者适用不 同的归责原则，赔偿范

6、围，赔偿标准，赔偿费用也大相径庭， 强行将二者合二为一结果只会适得其反，影响法律的实施及 立法原意。考诸西方各国，并结合我国实际，行政赔偿与冤 狱赔偿的区别主要表现在以下几方面：首先，两者产生的原因及在法律体系中的重要性不同。 行政赔偿是因行政机关违法行使行政职权侵犯公民、法人合 法权益造成的，而冤狱赔偿则是因为无辜公民错误被判处徒 刑，予以关押、监禁造成的。在西方国家的国家赔偿立法中， 不少国家将国家赔偿仅限于行政侵权赔偿，有的国家还将公 有公共设施因设置或管理上有欠缺所致损害纳人其中，但否 认司法赔偿，认为法官是公正、正义的象征，其依正当法律 程序断案即使出现错案亦不予赔偿，这是司法独立的

7、重要保 障之一，近年来虽然都有所松动，仍将司法赔偿限定在严格 的范围和条件之中。其次，两者的归责原则大不相伺。归责原则是国家承担 赔偿责任的依据和标准，在国家赔偿中，归责原则处于核心 地位，它直接体现着国家赔偿的立法政策，反映了国家赔偿 的价值取向，并且决定着可引起国家赔偿的行为范围，直接 影响到国家赔偿的程序。然而行政侵权赔偿与刑事司法赔偿 或冤狱赔偿却适用着不同的归责原则，行政侵权国家赔偿大 多国家都采过错责任原则或违法责任原则，而冤狱赔偿则采 结果责任原则，也有称之为无过错责任原则，例如英国在王 权诉讼法中对行政侵权赔偿便规定了过失责任原则，而对冤 狱赔偿却在立法和判例中适用结果责任。美

8、国对行政侵权国 家赔偿亦采过失责任，对冤狱赔偿在判例中采结果责任。法 国对行政侵权的国家赔偿采公务过失责任和公务无过失责 任，而对冤狱赔偿同样适用结果责任原则。日本国立法对行 使公权力的公务员侵权行为承担国家赔偿责任采过错责任 原则，而对公共设施设置、管理的国家赔偿责任采无过失责 任原则，对刑事补偿责任则采结果责任原则，这一立法例为 我国台湾地区立法所采纳。从上述诸国的国家赔偿立法看， 行政侵权的国家赔偿责任与冤狱赔偿在归责原则方面是截 然不同的。而我国的国家赔偿法，却将行政赔偿与刑事司法 赔偿的本质区别视而不见，一律将其归责原则规定为违法责 任原则，这在理论上是不妥的。再次，行政侵权赔偿与刑

9、事司法赔偿在赔偿范围、赔偿 标准和费用及赔偿程序方面亦大不相同。由于行政侵权赔偿 较之刑事司法赔偿在侵权程度上远远为轻，对公民的人身权 造成的损害小得多，因此在赔偿标准和费用方面，行政赔偿 诉讼都比刑事司法赔偿要低和少。根据国家赔偿法规，两者 在赔偿范围上更是大不相同。在赔偿程序方面，行政侵权的 国家赔偿大多可通过行政诉讼的途径解决，而刑事司法赔偿 却大多不可以通过诉讼程序解决，而且由人民法院的赔偿委 员会通过非诉讼程序解决。从上面的分析看，行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿 或冤狱赔偿在理论基础等方面有着显著的不同，将两者强行 揉合在一部法律上不仅缺乏法理根据，而且也不利于国家赔 偿法的正确高

10、效地贯彻实施。因此，基于上述原因，我国国 家赔偿法应借鉴日本及我国台湾地区国家赔偿立法的先进 经验，将行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿分别立法，制 定两部独立的赔偿法，或者借鉴法国等国的立法经验，将冤 狱赔偿的内容纳人刑事诉讼法中。这样一则法律义理明确， 二则不至因为归责原则的混乱，导致法律适用上的无所适从，使有法等于无法。因此，将我国 目前的国家赔偿法一分为二，是修改我国国家赔偿法首先必 须面对的问题，也是解决我国国家赔偿法宏观层面上矛盾所 必需。二、微观方面的缺失之国家赔偿范围上的缺失国家赔偿范围是指国家对国家机关及工作人员在行使 职权中的侵权行为承担赔偿责任的范围，它要解决的是国家 对国

11、家机关造成的哪些损害予以赔偿的问题，设定我国的国 家赔偿范围，一方面，要充分保护受害人的权益，使他们在 受到国家权力侵害时能得到有效的、现实的补救；另一方面 还要考虑我国的基本国情，考虑我们现在法制的状况和财政 状况。，要体现出灵活性和原则性相结合的原则。正是基于 上述考虑，我国国家赔偿法对国家赔偿范围作出了比较具 体、原则的规定。但实践表明，我国国家赔偿立法过分考虑 我国目前的经济状况，忽视了对公民合法权益的有效保护， 相当多的行政侵权行为和司法侵权行为没有明确规定或者 排除在外，导致大量的赔偿请求被驳回，而被法院最终受理 的案件数量极少，大量被国家侵权的公民虽然被侵权造成损害而求告无门，对

12、国家赔偿法失去信心。以刑事司法赔偿为 例，我国国家赔偿法第 15条、第16条规定了刑事司法 赔偿的范围，但规定的并不具体、全面。仅就第15条而言，它只规定了错误拘留、错误逮捕、依照审判监督程序再审改 判无罪、刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴 打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；违法使用武器、 警械造成公民身体伤害或死亡的情形，并且对错误拘留、错 误逮捕均进行了限制。这样，该条所囊括的赔偿范围便极为 有限，很多侵权行为便被排除在国家赔偿法规定之外，或者 没有作出规定，在此重点提出几个比较突出的问题：1. 拘留、逮捕当时符合法律规定，但在将来的审判程序 中被判决无罪的人，是否有权就拘

13、、捕造成的损失提出国家 赔偿根据国家赔偿法第 15条项规定：错误的拘留是指有关 的刑事司法机关对既无犯罪事实，又无证据证明其有犯罪重 大嫌疑的人实施拘留。项规定的错误逮捕是指对没有犯罪事 实的人实施逮捕。这一规定体现了违法责任原则。 在实务中， 对于没有任何法律依据，又不符合法定条件，并最终经法院 判决被告人无罪的情形，应当认定为错拘或错捕，由赔偿义 务机关依法赔偿，这是没有任何异议的。但由于拘、捕与定 案的证明标准不同，实务中便出现了两种比较复杂的情形： 一是拘留、逮捕时有法律依据，且符合拘、捕条件，但最终在审判程序中被告人却因事实不清，证据不足而被宣告无 罪，在这种情形下，拘、捕期间所造成

14、的损失应否赔偿二是 拘、捕时有一定法律依据，但随着侦查的深人，侦查机关认 为犯罪嫌疑人的行为仅属一般违法行为，而解除拘、捕的情 形，是否应予司法赔偿对于第一种情形，由于我国国家赔偿 法采违法责任原则，根据第15条、项之规定，并不能认定为错拘、错捕，既然如此，也就不能进行司法赔偿，但被告 人在最终的诉讼程序中又被判定为无罪，既然是无罪，无论 是因为被告人无辜，还是因为案件事实不清，证据不足，都 是法院对被告人行为的最终判定，都属于无罪判决既然被告 人无罪，那么对其拘、捕所造成的损失，却又不予赔偿，无 论是从法理上、情理上都是讲不通的。这是法律规定上自相 矛盾的一个突出表现。同样，对第二种情形，犯

15、罪嫌疑人仅 有一般违法行为，而基于侦查机关的认识和判断， 予以拘留、 逮捕，后经侦查机关的深人调查而主动解除拘留、逮捕。在 这种情况下，侦查机关就可能以国家赔偿法第17条项即“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”等理由进行辩解而 不予赔偿，这种情形下的拘留、逮捕是否应属于错拘、错捕 也颇有争议。实务中被拘捕的人要寻求赔偿往往感到于法无 据。根据违法责任原则，只要被拘留的人属现行犯或有作案 重大嫌疑，被逮捕的人符合逮捕条件，即使将来因故被解除拘捕，或在将来的诉讼中被判决无罪，也不属于错拘、错捕实践中虽然也有个别案件得以赔偿，但严格地从法律角度而 言，总使人有于法无据之感，法不明确造成适用上的困

16、惑和 混乱，给赔偿义务机关规避或逃避国家赔偿提供了借口，却 给公民寻求法律救济、获得国家赔偿设置了障碍，其不合理 性是明显的：它实际上是使无罪的人被刑事拘留、逮捕剥夺 人身自由而得不到国家赔偿，这对受害人来讲是不公平的，严重 侵犯受害人最基本的人权人身自由权。对犯罪嫌疑人有无“重大犯罪嫌疑”以及是否应予逮捕的判断通常是由赔偿 义务机关首先作出，带有较强的主观色彩，且相关司法机关 有时为了逃避国家赔偿，往往作出有利于己方的判决。世界 上许多国家基于保护人权的需要，为增强法律的可操作性， 在刑事司法赔偿的立法中采结果责任原则，其中以日本最为 典型，日本国宪法第 40条规定：“任何人受到拘留或拘禁 后，获得无罪判决后，根据法律规定，可以要求国家赔偿。“其判断赔偿与否的标准便是法院的无 罪判决。日本刑事补偿法第 1条又规定，国民在审判宣告无 罪后，如果在此以前的普通程序、再审或上告程序中根据刑 事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受