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1、合同生效的要件及合同成立与生效的区别 合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力，合同是否生效， 取决于是否符合法律规定的有效条件。合同生效与合同成立中 合同法第 44 条规定： “ 依法成立的合同，自成立时生效。 我国立法与司法实践对合同成立与生效未作出严格的区分，从而 将合同的成立与生效等同起来。本文对合同的生效要件和合同生 效与合同成立的区别进行简要介绍，仅作参考。一、合同的一般生效要件合同的一般生效要件如下：(1) 当事人具有相应的订立合同的能力。所谓相应的订立合同的能力，是指合同主体据以独立订立合同并 独立承担合同义务的主体资格。合同是当事人以设立、变更、终 止民事权利和民事义务为目的
2、、有意识地追求特定法律后果的行 为，它直接关系到当事人的利害得失，因此要求当事人必须能够 认识和辨认自己的行为，判断自己行为的法律后果，即必须具有相应的订立合同的能力。(2) 意思表示真实。所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义 务的意思表示于外部的行为。意识表示真实是合同有效的重要条 件，在大多数情况下，行为人表示于外部的意思同其内心真实意 思是一致的，但是，有时行为人的意思表示与其真实意思不符 合。在意思表示不真实的情况下，不能仅以行为人表示于外部的 意思为根据，而不考虑行为人的内心意思。(3) 不违反法律和社会公共利益。合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法律行为有效
3、的当然 要件。合同能产生法律效力就在于当事人的意思表示符合法律的 规定，不合法的合同显然不能受到法律保护，也不能产生当事人 所期待的法律效果。同时，合同不仅应当符合法律，而且在内容 上也不得违反社会公共利益。、合同成立与生效的区别1. 内容判断上不一致合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内 容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法 律所赋予的约束力而产生的效力。合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否 存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于 判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。 判断合同是否成立，其结果只能
4、是成立或不成立的事实，而判断 合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可 撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致， 而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生 效的确认既要审查当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否 真实，又要审查合同内容的合法性。由此可以看出，对于合同成 立的判断侧重于对合同表面状态的考察，而合同的生效则侧重于 对合同实质内容的考察。如果将合同的成立和生效混同起来，那 对于效力待定的合同是成立还是生效则无法判断。2. 成立和生效适用规则不同合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自 由，可以自由地选择
5、合同的相对人、订立的形式和合同的内容， 依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事 实，合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下，依法判 断合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的条 件只涉及到当事人之间的问题，而合同生效的条件不仅涉及到当 事人，还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一 致，但二者的侧重点又有所不同。合同的成立要求意思表示一 致，即承诺的内容必须与要约的内容一致，而合同的生效则进一 步要求意思表示的自主性和真实性。即使双方的意思表示一致，但如果不是当事人的真实意思表示，而是受一方的欺诈、胁迫，合同是否生效就需留待进一步的探 讨。此外，国
6、家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立 主要是强调当事人合意，体现了合同自由原则。因而，对于合同 不成立，国家不会主动干预。但合同成立后，能否发生法律效 力，能否产生当事人所预期的法律后果，就远非当事人的自由意 思所能决定。合同的生效强调立法者对合同关系的评价，反映了 立法者对合同的干预。因此，对于无效合同，国家会主动进行干 预。3. 合同的成立与生效要件不同关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常有以下几种观点：第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表 示一致和以订立合同为目的。第二种观点认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要 条款达成一致、具备要约和承诺阶段。
7、合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，理由如下：所谓意 思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行 为。合同作为法律行为的具体表现形式，它的一般成立要件只是 一事实判断问题，其分析对象只是行为构成要素。意思表示一项 就已足矣。有学者认为，合同不能没有行为人，而且可能有多个 行为人。但不能忘了的是，只有人才能作出意思表示，没有行为 人就没有意思表示，明确了意思表示要素，行为人就已经确定。 而且合同是意思表示一致的结果，意思表示一致本身就表明肯定 存在两个或两个以上的当事人。如果没有至少两个当事人，又何 来一致的可能性。因此，再将当事人列入合同之成立要件已无实 际必要。合同的生效就
8、是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的 保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。因此，合同的 生效要件就是法律判断的标准问题。主要有以下一些要件： 主体合格。当事人应具备订立合同的条件，这是毋庸置疑的。 意思表示真实。意思表示真实是合同生效的一个重要构成要 件，是指表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合同是意思表示一致的产物，是一种当事人之间的合意。这种合意 是否产生法律上的效力，取决于意思表示是否真实。 行为不违反法律及社会公共利益。合同法第 52条规定，违 反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律、行政法规中的 强制性规定在法律用语上往往表现为 “禁止、必须、不得 ”
9、 等 等，它不允许有任何形式的违反。 形式合法。 合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、 口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应 当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形 式。这就涉及到当事人如果没有采用一定的形式，那合同是无效 还是不成立 ?有人认为形式要件是合同的成立要件，有人认为是合 同的生效要件，还有人认为应具体分析，根据合同的性质作不同 的区分。有些合同，虽然法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形 式，但如果当事人未采用书面形式，一方又已经履行主要义务， 对方接受的，该合同成立。从该规定可以看出，合同的书面形式更多的是作为证明合同存在 的证据而
10、出现。有些合同，如中外合资经营合同、中外合作经营 合同需要经过审批机关的审批才能生效。在这种情况下，因为法 律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记 等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续，或者仍未办理批准、登记等手续，人民法院应当认定该合同 未生效。还有些合同，虽然法律、行政法规规定应当办理登记手 续，但如果法律、行政法规并未规定登记后生效的，当事人未办 理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不 能转移。4. 成立和生效的时间有差异合同的成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立后才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。考察合同的生效，首先就必须考
11、 察该合同是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的 判断。合同的生效时间与成立时间又是有联系的，生效时间不能 脱离成立时间而独立得到确定。符合法律规定的合同其成立时间 和生效时间一般是一致的，中华人民共和国合同法（以下简称合同法 ）第 44 条规定，依法成立的合同自成立时生效。无效 的合同与被撤销的合同的无效溯及时间也必然与合同的成立时间 有关。如合同法第 56 条规定，无效的合同或者被撤销的合同 自始没有法律约束力，这就把无效的溯及时间和成立时间紧密联 系起来，而无所谓生效时间。如果不把成立和生效区分开来，无 效的溯及时间就无从确定。5. 合同不成立和不生效的法律后果不同合同不具备成
12、立要件，产生的是不成立的后果。合同不具备生效 要件，则产生无效等后果。合同如果缺乏某些条款或形式欠缺而 不成立，当事人可以通过补正或者实际履行使合同成立。如果当 事人没有采取补正措施，有过失的一方当事人则应根据缔约过失 责任制度，赔偿另一方当事人所遭受的信赖利益的损失，表现在 当事人之间产生民事赔偿责任。对于已成立但未生效的合同而 言，无效标志着合同自始没有法律上的约束力，当事人必须停止 履行。合同无效由于国家的干预，有过失一方不仅应承担民事责 任，而且还可能承担行政责任或刑事责任。如果当事人恶意串 通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国 家所有或者返还集体、第三人。6. 合同的解释适用不同合同的成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成 立，而对合同的效力而言，则不存在适用合同解释方法以使无效 的合同转化为有效的可能性。在判断合同是否成立时，法院为避 免当事人订立合同的努力全部落空，在符合当事人真实意思的前 提下，可以通过合同解释的方法来弥补合同成立中的部分缺陷。 这是从鼓励当事人积极从事交易，减少合同的交易成本角度考虑 的。合同的生效与否是国家法律评价的结果，反映的是国家对合同的干预，是一种国家强制力的体现，因此不能通过合同解释的 方法使本属无效的合同成为有效合同
