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1、合同订立原则平等原则：根据中华人民共和国合同法第三条：“合同当事人的法律地位平等， 一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同 当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。这一原则包 括三方面内容：合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质，也不问 单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。合同中的权利义务对等。 当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得 无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。合同当 事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌 驾于另一方之上，不得把自己的意志
2、强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫 等手段签订合同。自愿原则：根据中华人民共和国合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同 的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规 定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合 同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事 人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可 以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。 公平原则：根据中华人民共和国合同法第五条：“当事人应当遵循公平原则确定 各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人
3、之间的权利义务要 公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和 义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违 约责任。 诚实信用原则：根据中华人民共和国合同法第六条：“当事人行使权利、履行义务应 当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程 中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。 善良风俗原则：根据中华人民共和国合同法第七条：“当事人订立、履行合同，应当 遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共 利益”的规定，“遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩 序和损害社
4、会公共利益”指的就是善良风俗原则。包括以下内涵：第一，合同 的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原则。第二，合同的内容要符合社 会上被普遍认可的道德行为准则。受传统的“勤教严管”观念的制约和封建等级观念的影 响，学校对学生的管理自主权历来“天经地义”、“顺理成 章”，其内在合理性人们很少关心，高校也倾向于把学生看作 被教育和管束的对象，学生常常处于比较次要的层次，因此学 生违纪犯规受到学校处分也只能是“罪有应得”，很少有人会 质疑学校的一贯“合乎逻辑”的管理与处分行为是否得当，甚 至合法。中华人民教育法第 28条第 4款规定“学校及其他 教育机构对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分的权
5、利。”可见我国法律也明确赋予了学校管理自主权，其中当然 包括了对违纪学生的处分权利，笔者在此将之称为违纪处分 权。然而近年来，在我国高等教育院校内发生的一系列大学生 事件却令人深思： 案例一 1999 年，北京科技大学学生田永因学校拒绝颁发 毕业证、学位证状告母校。田永曾因违反本校关于严格考试 管理的紧急通知的规定考试作弊，被学校按退学处理，后因 各种原因继续在学校就读并完成了学校制定的教学计划，学习 成绩和毕业论文达到高等学校毕业生水平，但后来学校以其不 具备学籍为由拒绝为其颁发毕业证、学位证，田永认为学校的 行为是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼，一 审判决田永胜诉，北京科技大
6、学提起上诉，北京市第一中级人 民法院驳回上诉，维持了原判。 案例二 2002 年，西南某高校一女学生因怀孕被学校以严 肃校规校纪、正确引导学生为由，依据原国家教委颁布的高 等学校学生行为准则、普通高等学校学生管理规定及该 校的学生违纪处罚条例等相关规定，将该女生与另一男生 处以勒令退学处分。后该两名学生以“定性错误、于法无据” 为由，将母校告上法庭。法院以“此事不属于法院受案范围” 为由，驳回起诉。全国范围内类似的案件举不胜举，其共同点就是折射出高 校对学生违纪时行使的违纪处分权是否恰当开始受到质疑，学 生权利意识普遍提高。高校违纪处分权引起诉讼，暴露出学校 在行使该权利时已产生很多问题，高校
7、违纪处理的各方权益冲 突正在加深，实体规则缺失、程序规则的缺失以及救济渠道的 不畅，是产生冲突的原因。如何使得违纪处理实现法治化，实 现各方利益的平衡，是理论和实务迫切需要解决的问题。一、高校违纪处分权概述（一）高校的违纪处分权概说 对于何谓高校违纪处分权，法律没有明确的概念，理论界 也没有取得一致认可的观点。根据教育部 2005 年颁发的新的 普通高等学校学生管理规定 （以下简称新规定 ） 第五十 二条第一款的规定：“对有违法、违规、违纪行为的学生，学 校应当给予批评教育或者纪律处分。”笔者在此将之定义为： 高校的违纪处分权是指高校决定对违法、违规、违纪行为的学 生采取何种纪律处分并实施该处
8、分的权力。违纪处分权主要有以下特征 :1、违纪处分权的主体是学校。 行使违纪处分权的主体必须是我国中华人民共和国教育 法 （以下简称教育法 ） 意义上的学校，并且按照新规定第五十九条，对学生作出纪律处分的应当以学校的名义并 出具处分决定书，而教师本人对学生只有约束教育批评建议 权，法律规章没有赋予其违纪处分权。2、违纪处分权目的是为了教育学生。高校对违纪学生予以惩戒和教育，实行教学管理，其目的 是为了有效维护学校公共利益和教学秩序，保护广大学生的教 育权。终极目的是为了教育学生使其不再犯，获得良好的人生 发展。这一特征使得违纪处分权区别于一般的行政处罚行为。3、违纪处分权行使的依据是我国法律、
9、规章及学校内部校 规校纪。教育法、中华人民共和国高等教育法 （ 以下简称 高等教育法 ） 、新规定通过明文规定或授权学校通过制 定符合自身校情的校规来赋予学校违纪处分权，并为这一权利 的行使提供了充足的保障，学校有权在法定框架下自主行使这 一权利。4、违纪处分权行使的对象是实施了违法、违规、违纪的行 为的学生。教育法、高等教育法、新规定都明确了学生 的义务，校规也可以在法定范围对学生的义务具体化，当学生 不履行其法定义务违反纪律时，学校就有权对其采取相应的纪 律处分。5、违纪处分权内容包括学校决定对违纪学生采取何种纪律 处分，并进行强制执行。新规定第五十三条规定纪律处分的种类包括警告、严 重警
10、告、记过、留校查看、开除学籍。具体处以什么样的处分 由学校根据学生的违纪状况按照各自的校规进行处理，但是校 规的具体处理办法并不是任意制定的，新规定明确说明 “学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行 为的性质和过错的严重程度相适应。”因此，学校在确定应当 给予纪律处分的范围时必须注意学生行为的性质，对于严重破 坏学校的公共秩序和严重侵犯其他学生合法权利的，依据刑 法的规定构成犯罪的行为，以及一般的违法行为即对学校公 共秩序造成不良影响或侵犯其他学生合法权利的行为，学校才 有资格进行处分。当然对于违法的行为对学生的处分不能取代 国家司法和行政的处罚。（二）违纪处分权存在的意义高校作
11、为国家授权的公共教育机构，其重要的工作职能就 是管理教育学生，实现其办学目标。正是由于高校在为国家培 养人才上扮演着极其特殊重要的角色，客观上需要国家、社会 为其创造出一个较为宽松、具有很大自主性的管理空间，我国 高等教育法第 11 条规定：“高等学校应当面向社会，依法 自主办学，实行民主管理。”很明显，高校的自主管理权是受 到国家法律明文确认和保护的，学校有权为开展这一管理活动 而对一切足以影响他人正常学习和生活、破坏学校纪律、扰乱 校园秩序的行为进行必要的限制和约束。纪律是维系校园秩序 的灵魂，学校为保证教育教学任务顺利完成，对部分破坏纪律 的学生行使其违纪处分权，进行必要的处分是高校行使
12、自主管 理权的重要体现。但是，各高校应该意识到，国家虽然赋予高校极其自由宽 泛的违纪处分权，并不意味着学校的这一权利可以任意行使而 不受任何拘束。我国倡导建立法治社会，而法治社会的基本要 求就是社会成员的每一种行为都要符合法治的基本原则和精 神，遵循公正、合法的要求，高校的管理行为也应当遵循这一 要求。 2003年 7月国家教育部出台的关于加强依法治校工作 的若干意见 （以下简称意见 ） 中明确将依法治校这一办校 原则提出来，并赋予其丰富内涵，指出了依法治校工作的重要 性和必要性。依法治校必然要求高校依法行使违纪处分权，因 此我国高校要想最大效果地达到教育学生并且维护学校正常秩 序的目的，必须
13、合理把握裁量尺度。高校的违纪处分权是一柄 双刃剑，我们既要看到它可以满足积极行政的要求，也应认识 到如果完全不受规束而自由行使，又极易成为侵犯学生权利的 根源，成为法治国下的一个裂隙。（三）高校违纪处分权的性质 对于高校违纪处分权的性质问题分歧很大，主要观点有两 类：一种认为，“学校根据国家法律的规定，制定招生条件、 招收学生，对学生进行管理，应视为一种合同关系。学校录取 符合条件、同时愿意接受校纪校规约束的学生入学。而学生一 旦被学校录取，便构成了学校依据校纪校规对其进行管理的关 系，这是一种平等的双向选择关系，是一种平等的主体之间的 法律关系。”基于该合同关系双方各享权利互负义务，其中 校
14、方最大的权利就是办学自主权和学生管理权 （ 其中当然地包括 违纪处分权 ） ，而学生最大的权利就是受教育权与公正评价权， 双方行使各自权利必须以不侵犯对方合法权利为前提。高校违 纪处分权的如果不当行使，往往就会触碰到学生这两大权利， 是一种违约行为。另一种观点认为高校违纪处分权是一种公共 行政管理措施，因为我国目前绝大多数高校学生还是通过公共 行政的确认而进入学校管理中的，并没有事前完全自由的订立 契约过程，况且我国高校最大的特点是代表国家为社会提供教 育，这就决定了作为高校职权之一的高校违纪处分权具有行政 公务性质。笔者认为，高校违纪处分权是学校为了维护教学管理和校 园秩序的自主管理权的组成
15、部分，对这种权力性质的界定必然 牵涉到实施这种权利的主体学校的性质界定。在我国，高 等学校是根据教育法的授权和行政机关的委托而设立的公 共教育机构，它以公共利益为其运行宗旨，依法享有法律规章 授予它的行政职权 （如授予学位权、处罚学生的权利 ） 是行使国 家公共权力的行政组织，具有行政主体性质。并且，在司法实 践中学校也同样被认定为法律法规授权的性质组织，这在最 高人民法院公报上刊登的在中国行政法上具有里程碑意义的 “田永诉北京科技大学案”的判决书上已清楚表述，“尽管 中华人民共和国行政诉讼法第二十五条所指的被告是行政 机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、 社会团体依法行使国
16、家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉 讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行 政争议，有利于化解矛盾，维护社会稳定。”对以后处理行 政案件具有指导意义。学校与学生是一种管理与被管理、支配 与被支配的关系，学校基于维持其管理秩序实施的管理行为必 然是行政行为，因此高校违纪处分权是一种行政权，具有公权力性质，是高校基于调整学生行为与校规冲突设置的一种“强 制性调控机制”，这种权力的行使具有单方意志性。但是高校违纪处分权作为一种行政权力具有其自身的特殊 性，其特殊性表现在它并不用严格遵守“法无明文规定不可 为”的规则，不仅自由裁量权大，而且它享有很大的法律豁免 权。过去司法的触角一般不会轻易伸向学校自主管理领域，生 怕有可能扰乱学校的正常管理秩序，这与受传统的大陆法系 “特别权力学说”中排除“不受法
