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1、不动产预告登记制度在我国的制度设计(1)论文摘要在现实生活中，由于我国法律制度没有对于将来发生的 不动产物权变动是否可以进行物权预告登记做出明文规定， 致使大量案件纠纷得不到公平有效的解决。在学理上，预告 登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化 的现象。因此在制度设计上，预告登记是不动产登记中的一 项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市 场信用具有重要作用。我国在我们制订统一民法典的时候，给予预告登记以一 定的地位，有利于更好地协调物权与债权的利益，实现交易 安全，减少交易成本，符合现实生活不动产交易频繁的迫切 需要，也有利于健全我国不动产登记法律制度。因此，我们
2、应把握制定民法典和物权法的契机，尽快确立我国的不动产 预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司 法实践和律师实务。由于我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，本文 试从完善立法的角度，借鉴德国、日本、我国台湾地区的相 应制度，从适用范围、效力等方面，提出不动产预告登记制 度在我国的制度设计。物权登记是不动产物权变动的法定公示手段，是物权获得法律承认和保护的基本前提。预告登记是不动产登记中的 一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护 市场信用具有重要作用。我国对于将来发生的不动产物权变 动是否可以进行物权预告登记未作明文规定，其他相关法律 法规、司法解释与规章中也仅对不动
3、产预告登记问题简单涉 及，既不系统全面，也未明确其适用范围和法律效力问题， 致使现实生活中发生的大量案件纠纷得不到公平有效的解 决。预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，从我国目 前的情况看，关于预告登记的法律体系尚未建立起来，只有 在商品房预售问题上有类似的规定。1999年10月，中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的中国物权法草案建 议稿提出了三条关于设立预告登记制度的最初建议。我国 应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上，选择适应我 国国情的预告登记立法体例，并进行科学的制度设计，以建 立完善的不动产登记制度。我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立 法，结合德国、日本、我
4、国台湾地区的相应制度，本文从其 含义、价值入手，分析其性质、适用范围、效力等方面，探 讨预告登记制度与我国现有法律体系的完善，从而提出不动 产预告登记制度在我国的制度设计。一、不动产预告登记的涵义及价值不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登 记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指， 当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚 未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为 目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国民法 所创立，随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法均采纳了 该项制度。即使在某些英美法系国家，尽管适用范围不完全 相同，也有相似的一类制度称
5、为 “ Registration of Caution （警告登记）。预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的 异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议 登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权 利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异 议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效 力。1尽管许多国家和地区民事立法采纳了预告登记制度，不 过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使这 一概念在语词表述上也有所不同。例如，在德国民法中，预 告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了 保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。2在台湾地区“
6、土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利 的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登 记。3在日本不动产登记法中，与预告登记相对应的 概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效 力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变 动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的 在于保持日后所为的本登记的顺位。借鉴上述规定，我国的 预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请 求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求 权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本 登记相对应的一项登记制度。预告登记与本登记、异议登记 是有区别的。预告登记
7、与本登记不同。通常所说的不动产登 记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成 的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力，故本 登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物 权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并 不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权 变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可 见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登 记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确 定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请 本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与 异议登记不同。所谓异议登记
8、，是指事实上的权利人以及利 害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力 是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登 记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第 三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不 动产物权。4预告登记与异议登记的区别在于：预告登记 是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利 的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是 保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过 程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于 各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义
9、 的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转 所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并 没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产 生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利 的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动 产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登 记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该 不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的 违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并 取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制 度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请 求权以
10、物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求 权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到 平衡不动产交易当中各方利益的目的。在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将 来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于客观原 因使得不动产不能现实地马上发生移转，这就使得权利取得 人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人，并且这 种设定和转让物权的原因行为与物权的实质变动即登记行 为之间往往会有很长的时间间隔。在此情况下，物权的取得 人除了享有债权法上的请求权外，并无排斥第三人的权利， 其权利往往会受到损害。二、不动产预告登记的性质及在我国创设这一制度的意义不动产预告登记的性质
11、预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段呢学者们有着不同的观点。例如，在德 国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获 产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲 发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性 质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。5还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权 人加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对 该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权 利，乃非物权，而是物权之期待。6在瑞士民法中，预告 登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特 殊的登记制度。7在我国
12、，关于预告登记的性质，主要有三种观点：其一 认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质， 在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公 示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效 力的制度。8其二认为，预告登记的权利是一种具有物权 性质的债权，或者可以说是一种准物权。9其三认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预 告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动 产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该 请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人 处分其权利。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物 权性质，属于一种典型的
13、物权化的债权，因此也有学者称之 为“准物权”。10从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变 动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权 效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权 化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权 的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本 上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人 之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动 产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物 权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是， 如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很 难得到保障。因
14、此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险， 使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预 告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债 权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权 请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。在我国创设预告登记制度的意义首先，能更好地协调物权与债权的利益。虽然传统法理 赋予了物权优于债权的效力，但法律在保障物权的同时，也 应考虑到土地、房屋等不动产在价值上特别是使用价值上的 不可替代性，当合同相对人所期待的不动产物权变动对其有 极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，应当认可这 种变动对相对人的意义，并以法律予以保障”。预告登记制
15、度通过将物权变动请求权物权化的方式，将物权法的规则施 于债权法，通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力， 从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处 分权，以维护特定债权人的合法利益。其次，符合现实生活的迫切需要。买卖房屋已成为一种 经常现象，但消费者购买预售的房屋时，只能根据与预售人 订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的 效力。由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中经 常发生不守诚信原则的情形，出现了大量的一房两卖的纠 纷。撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是 弱者，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房 屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，
16、其权益难以得到有 效的保护。如果通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入 预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一 方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房 人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对 经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值 取向。再次，有利于实现交易安全，减少交易成本。为了防止 交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方 充分了解交易客体的权属状况是基本前提。如果缺乏信息公 告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查、了解，这不 仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机 会，扰乱交易秩序。不动产预告登记制度本身就是物权公示 的种类之一，通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产 上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相 冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达 到维护交易安全的目的。最后，有利于健全我国不动产登
