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1、浅谈短期自由刑的利弊及在我国刑法制度中的体现 摘要：短期自由刑是中外刑法学界争论颇多的问题，学者对短期自由刑的概念、围和存废都存在着不同的看法。对待短期自由刑应有一个科学态度，发扬它的优势，克服其弊端，在限制和变通执行短期自由刑的方式上完善短期自由刑，发挥其教育和改造犯罪人的功能。关键词：短期自由刑；替代手段；完善措施；应对方案现代刑罚理论中，短期自由刑是个颇具争议的命题。短期自由刑的利弊、存废及改革是各国刑法理论、刑事立法及司法中的一个无法回避的重要课题。现有关于短期自由刑的论著，多围绕其利弊存废问题展开。在古典学派理性、自由、法治等原则倡导下，短期自由刑曾经大行其道，成为罪刑相适应的一个有
2、利刑种。但时值19 世纪中期，实证学派的教育刑论对短期自由刑的社会效果产生了深刻质疑。从此开始了持续一个多世纪的利弊存废之争。而在当代，针对短期自由刑的弊害，为其寻求适合的替代手段和完善措施是目前世界刑法的革命性改革。为了更好地发扬其优势，克服其弊端，发挥其教育和改造犯罪人的功能，本文就短期自由刑的含义、弊害、存废以及改革等几个问题作个简单的探讨。一 短期自由刑的概念界定（一）自由刑的含义自由刑是剥夺或限制犯罪人身自由的刑罚。在各国刑罚体系中,自由刑处于中心地位，是最重要的一种刑罚。自由刑分为有期自由型与无期自由刑，而在数量上具有可分割性是有期自由刑的重要特征，根据剥夺受刑人人身自由时间的长短
3、，可以将其分为长期自由刑和短期自由刑。很明显，短期自由刑与其它剥夺自由刑事的区别不在于质，即剥夺自由，而在于量，即刑期的长短。（二）短期的含义短期，是相对长期而言的一个时间概念，但是，学者对如何界定短期和长期有不同看法。外国刑法学家对短期的界定主要有以下几种：（1）30 日说，德国学者柯罗尼主应当废止的短期自由刑是30 日以下。（2）6 周说，德国刑法学家斯特主废除6 周以下短期自由刑。（3）3 个月说。1891 年的第二届国际刑法协会德国分会会议第一次将3 个月以下的刑期作为短期自由刑，随后也得到早期大部分外国刑法学家的赞同。（4）4 个月说，加罗法洛主废止4 个月以下的短期自由刑。（5）6
4、 个月说，1959 年联合国在司特拉斯堡召开防止犯罪及罪犯处遇欧洲会议主以6 个月以下的宣告刑作为短期自由刑，从此6 个月成为短期自由刑的通说。（6）1 年说，日本学者正木亮、藤木哲也主此说。法国的旧刑法也采此说。此外还存在9个月说，2周说，1周说等主，最为极端的主是6个小时说或12小时说1。和国外学者不同，我国刑法学者对于短期的划分一般都比较长。主要有四种观点。（1）6 个月说，即认为6 个月以下的自由刑是短期自由刑，也就是说在我国只有拘役才是短期自由刑。（2）3 年说，认为3 年以下的自由刑是短期自由刑。（3）5 年说，认为5 年以下的自由刑是短期自由刑。（4）10 年说，认为10 年以下
5、的自由刑是短期自由刑。笔者同意将我国短期自由刑的短期界定为3 年的说法。这从我国刑法规定可以印证，我国刑法第7 条规定：“中华人民国公民在中华人民国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第72 条规定了缓刑的适用条件：“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”刑法的规定表明了立法者对3年以下有期徒刑是轻刑的立法态度。其次，我国6 个月以下的刑罚只有拘役，而拘役在我国使用的比例其实是很低的。再者，我国的的刑罚体系，5年以下自由刑应属于轻刑围，在实践中被判处3-
6、5年以下有其自由刑的占了相当大的比重2。因此，根据我国的现实国情，笔者认为，界定三年以下有期自由刑为短期自由刑更为合理，也符合我国的刑事司法体系。二短期自由刑的利弊与存废短期自由刑在刑罚史上曾经具有相当重要的地位。如刑事古典学派认为，短期自由刑是理性、自由、法治和人道主义原则在刑罚中的体现，是对危害不同的犯罪适用轻重不同的刑罚的一个重要刑罚类型3。短期自由刑的大量使用，一方面体现了刑法轻刑化、对犯罪分子人权的保护，另一方面又体现了刑罚目的的演变，对报复刑的抛弃。但到了19 世纪中后期，随着刑事实证学派的兴起,教育刑论的盛行，短期自由刑的实际社会效果受到了质疑，从此开始了短期自由刑利弊、存废的争
7、论。以1872 年第一届国际刑法及监狱会议为起点,对短期自由刑的利弊、存废之争已持续了一个多世纪。（一）短期自由刑的利弊分析短期自由刑仍是适用于轻微犯罪所不可缺少的刑罚方法,，本身具有不少优点：（1）它可适用于轻微之罪,，以避免轻罪重罚，这更有利于罪刑相称原则的贯彻。（2）它本身比限制自由刑具有更大的威慑性，从而比限制自由刑更能发挥刑罚的一般预防效果，这对于过失犯、初犯来说更是如此。（3）它较之于罚金更能避免执行上的不公正性，它可以增加被监禁人员的周转量，从而提高监狱的利用率，以减少狱政费等。（4）由于短期自由刑是自由刑，因而与财产性不同，在不分贫富其相同作用这一点上，与作为财产刑的罚金刑相比
8、，给受刑者造成的痛苦更为明显，刑罚的性质更加显示出来了，具有刑罚的意义。（5）从一般预防的观点来看，保留短期自由刑是必要的，一旦废除短期自由刑, 还没有更好的方法进行替代。正如学者林山田所言“ 就刑事政策的观点而言, 并不能由于短期自由刑的弊多利少，而轻易主放弃短期自由刑。主废除短期自由刑在刑事政策上的是没有可行性的。4关于短期自由刑的弊端，中外学者有诸多论述，最早发难的是著名的刑事人类学派的创始人龙勃罗梭，他认为：判处短期刑只能使犯人和其他犯人接触，而又没有足够的时间把他们改造好。其后，越来越多的学者认为短期刑是弊多利少，其弊端归纳起来有以下几个方面：（1）对于服刑人员的教育和改造需要一定的
9、时间，但短期自由刑的刑期是有限的，这样便形成服刑人员改造期与服刑期之间的矛盾，服刑人员服刑期不能满足改造的时间需要，以致无法达到改造效果。现代刑事政策上的自由刑所预期的刑罚效果，有赖于刑事矫治机构对受刑人的再教育与矫治。因此，自由刑所预期积极的刑罚效果，就成为不可能。（2）由于受狱存在的监狱亚文化影响，罪犯入狱后可能不但没有悔过自新，反而受监狱亚文化侵蚀，强化了犯罪意志，习得新的犯罪技巧，巩固了犯罪心理结构。短期自由刑可能使罪犯受到犯罪思想与犯罪恶习的交叉感染与深度感染。5所以短期自由刑的时间，对改善犯罪人虽然过短，但很不幸，使其败坏则足足有余。（3）短期刑犯人大多为初犯、过失犯或犯罪情节轻微
10、的犯罪人。这些人主观恶性小，他们中的大部分人有羞耻之心，愿意悔过自新，重新成为一名守法公民。但是一旦对其判处短期刑，给其贴上“罪犯”标签，只会使他们感到羞愧、绝望，使他们感觉在社会上难以做人，降低了自尊心，自暴自弃，因而无法重返社会。同时，使他们丧失对拘押的恐惧感，或者产生反社会情绪，很容易成为累犯，使刑罚的特殊预防效果大打折扣。（4）短期自由刑执行中和执行后的“后遗症”多。如罪犯可能因受刑而失业、失学、婚姻家庭破裂，子女的教育培养、家庭的经济生活等也将受到不良影响。罪犯服刑期满，无论是否得到改造，都会在升学、就业、婚恋等方面受到歧视和阻碍，从而对前途失去信心，复归社会困难。此外，对受刑人家属
11、来说，因受刑人的关押而导致的物质和精神上的伤害也是不小的。（5）短期自由刑不但让受刑人感觉不到其严厉性，而且很难让那些悬崖勒马想以身试法的人感到其严厉性，也难以让一般人感到其效果，即通过立法威慑和行刑威慑难以达到一般预防的目的。此外，短期自由刑的受刑者大多属于下层阶组的人，上层阶组的犯罪人往往只被处以罚金，这恐怕加深了不公正感；另外，短期自由刑的受刑者过多地占用了监狱设施，给行刑实务造成了过大的负担，如此等等。三、短期自由刑的存废之争 自从意大利著名犯罪学家龙勃罗梭对短期自由刑提出质疑以来，短期自由刑存在弊端已成为中外绝大多数刑法学者的共识。德国刑法学家斯特认为，“短期自由刑既无改善，亦无威吓
12、之效果，只有打击犯罪经历之人的自尊心而已。”6意大利学者雷弗里斯塔指出，短期自由刑的时间，对改善犯罪人虽然过短，但很不幸，使其败坏则足足有余。7前联学者别良耶夫也对短期自由刑提出过批评，他认为，短期剥夺自由由于刑期较短，其教育改造功能难以发挥，在只有隔离或剥夺自由起主要作用的情况下，指望实现改造、再教育被判刑人的目的是不现实的。8 与之相对的主保存短期自由刑的学者则论证了短期自由刑的积极效用。后期古典学派的领袖、德国著名刑法学家毕克迈耶就主短期自由刑具有存在的价值，认为对于轻微者进行报应，它是不可或缺的。德国刑法学者华哈认为短期自由刑时间之短，不但非为缺点，反而是其优点。虽然数日或数周的自由刑
13、不能教育也不能改造犯人，但可给受刑人以强制劳动的深刻印象。短期自由刑之执行，只要是受刑人感受到刑罚痛苦即足，此可拿军队的禁闭予以证明。因而他强调短期自由刑得以严格其行刑方法以达到防止再犯的目的。9奥地利刑法学家利也对短期自由刑之否定论进行了反驳，强调短期自由刑具有必要的警告、威吓、赎罪、惩罚的记忆功能。10挪威学者约翰尼斯安德聂斯教授认为，“从效果看，长期徒刑与短期徒刑并没有什么区别。”“长期的监禁应该比短期的具有更强的遏制效果，但是这种效果可能会被在狱中积累的反面影响而抵消。”11对于短期自由刑的利弊，肯定说与否定说之间的激烈论，成为现代刑法改革中最大的理论争议问题之一。但双方在一定条件下可
14、以相互妥协，于是在外国刑法学界出现了折中说。当代，短期自由刑理论在朝着积极评价的方面发展，折中说有逐渐居于主导地位的趋势。1960年在英国伦敦召开的联合国第二届预防犯罪与罪犯处迂会议通过的关于短期自由刑的决议，就是各种不同观点相互作用、相互妥协的结果。该决议既指出了短期自由刑的种种不足，又肯定了它存在的价值。德国刑法学家耶赛克和根特也持折中说。12 笔者认为：由于短期自由刑的上述弊端而将短期自由刑彻底否定有失偏颇，短期自由刑并非根本不具有预防作用，其被指责的一些弊端也是其他刑种都具有的，而且其中一些弊端并不是其本身所必有，而是由于刑罚执行方式的不科学造成的，更为重要的是，其符合现代刑罚发展的轻
15、缓化趋势。短期自由刑在各国刑事立法中从来就没有被完全废止过。13 当然，彻底的肯定说将短期自由刑说得那么完美也是不妥当的，如果短期自由刑确实很好，也就不会引起100 多年来对其利弊的聚讼了，短期自由刑存在弊端是不可否认的。总之，在短期自由刑的利弊问题上，折衷说才是一种科学的态度，即短期自由刑有利也有弊，有时利大于弊，有时弊大于利，因各国国情的不同而有所区别。基于折衷说，在短期自由刑存废问题上的科学态度就是：短期自由刑应保留但应予以改革完善。在短期自由刑利弊问题上的折衷说，也应是我国进行短期自由刑改革的理论基础，对短期自由刑应扬其长避其短。 三短期自由刑的替代手段和完善措施（一）两种改革方式针对
16、短期自由刑的诸多弊端，各国刑法理论界提出了不少的改革方案，这些方案也被许多国家的立法和司法所采纳。1872年在伦敦举行的第一届国际刑法及监狱会议就讨论了用不剥夺自由的强制劳动代替短期监禁以及监禁易科罚金的可能性。1925年在伦敦举行的第九届国际刑法及监狱会议上，又一次提出短期自由刑问题，建议尽一切努力用其他措施(尤其是保护观察和罚金)代替短期自由刑。1950年在荷兰海牙召开的第十二届国际刑法及监狱会议的决议再次指出，罚金应当推荐为代替短期自由刑的适当措施。在这一趋势推动下，短期自由刑改革成为当代世界刑罚改革运动的重要组成部分。14概而言之，世界各国的短期自由刑改革方式主要分为两种：替代型改革方式和完善型改革方式。1、替代型改革方式这是一种对短期自由刑本身予以替代的做法。在这种模式下，将一部分短期自由刑易科为其他非
