第二章 合同订立中的疑难问题

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1、第二章合同订立中的疑难问题 一 合同订立的基本规则 基本知识回顾一 以合意订立合同要约与承诺规则要约 要约邀请承诺意思实现订立合同交叉要约 二 非以合意订立合同强制缔约越界建筑各种先买权承揽人法定抵押权格式合同三 缔约过失责任附随义务信赖利益 分析 1 甲向自动贩卖机中投入10元 啤酒出来 机器故障 将甲投入的10元吐出 甲见四下无人遂拿起放入口袋 自动贩卖机的职员乙可对甲主张何种权利 2 甲投入自动售货机10元 由于机器故障 吞入钱但啤酒未出来 甲可主张何种权利 3 甲商店向乙自行车厂发出一函电 称 我公司需要一批自行车 请来函告知贵厂生产的自行车最低价 乙自行车厂回电 每辆车500元 甲商

2、店即电汇5000元 求购10辆自行车 谁的行为构成要约 4 德国A公司和奥地利B公司达成了一项买卖毛丝绒鼠皮的合同 其中就标的价格双方合意为 每张毛皮在价格应在35马克到65马克之间 后双方纠纷 一方认为合同缺乏确定的货物价格条款 因此无法成立 双方起诉至法院 5 原告欲将一座商业大楼出租于被告 双方签订了书面合同 后来被告不想再承租该房屋 主张该合同仅为一个初步协定 就租赁的若干重要事项 如租赁物的维修 保险 租赁物之让与等均未做出规定 因此租赁合同尚未生效 不应具有强制执行力 但原告主张合同已生效 进一步分析 1 甲起草一具有完备条款的合同 是为未来交易用的 乙强执其手签名寄给丙 甲的行为

3、是否构成要约 2 甲本来想寄一张贺卡给丙 结果寄出了一份完备的合同文本 甲的行为是否是要约 3 甲起草一具有完备条款的合同 准备寄给乙 结果信封写错了 寄给了丙 甲的行为是否是要约 4 甲出版社为促销其杂志 寄创刊号及订单于乙 乙收到并填写订单 置于桌上 乙之子丙以为乙欲订购 遂代为邮寄 甲收到订单后 就向乙发出缴款通知 乙获悉后大怒 观点1 乙无订约的意思 因此不构成承诺 观点2 意思表示必须基于表意人的意思 否则不构成承诺 不过 也要兼顾交易安全问题 保护他人的合理信赖 王泽鉴 应看表意人对意思表示脱离其支配范围是否可归责 如可归责 则视为意思表示已发出 如不可归责 则应认为意思表示尚未发

4、出 不生效力 但应类推适用意思表示错误的规定 使表意人可撤销其意思表示 如丙撬开甲的房门或办公抽屉取出寄出 即属于不可归责于甲的事由 二 合同订立中的期限 分析1甲4月1日致函于乙 表示雇佣其为秘书 要求其 1周内答复 该函4月3日到达 乙4月6日承诺 其通知4月8日到达 合同是否成立 分析2 甲3月1日寄信 3日下午到达乙 甲2日以挂号信表示撤回 邮差3日上午送达时 甲外出 留下领取通知书 乙于3日下午发出承诺信函 并于5日前往邮局取信 才知道甲撤回要约 并立即发出迟到的通知 本案中的买卖合同是否成立 分析3 甲6月2日拟定函电 表示愿以2万元 月出租一套房屋给乙 为期半年 甲嘱其子丙投寄

5、但丙出门之际 甲在5楼高呼 不要投寄 丙误听为 不要忘记 而投寄该信 该信6月4日上午到达乙 甲于6月3日发快件给乙 表示 犬子误寄前函 因房屋另有用途 不便出租 敬请见谅 该信件6月5日上午才到达乙处 乙不顾甲信迟到之事 6月5日下午回信表示承租 并说明甲信迟到之事 该信6月7日到达甲处 乙要求甲履行合同 甲拒绝 引发诉讼 分析4 甲有联想电脑一台 对17岁的乙发出出售的要约 限其1周内答复 乙拒绝 但其父第二日知悉后 认为物美价廉 遂为承诺 问买卖合同是否成立 三 商业广告是否构成要约 商业广告的目的 通过对商品或服务的介绍吸引潜在顾客的注意 从而找到缔约机会 即进入初步的协商阶段 而非马

6、上进入交易 因此 商业广告一般被视为要约邀请 思考 分析下述行为的性质 产品宣传单商业广告 15第二款 标价陈列的商品寄送的价目表 台民 154 铁路时刻表 293 交付客票时成立 自选商场自动售货机 商业广告成为要约的相关规范 合同法 15要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要约邀请 商业广告的内容符合要约规定的 视为要约 2003年 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请 但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定 并对商品房

7、买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的 应当视为要约 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同 亦应当视为合同内容 当事人违反的 应当承担违约责任 广告法 第3 4 5条第38条 虚假广告的 广告主承担民事责任 商业广告成为要约的条件1 广告内容确定具体 明确告知了双方的权利义务 不属于内容模糊 缺少客观标准或的显属合理夸张 某羊毛衫广告 纤维广告 永恒品质 某防蛀牙膏 让补牙的医生都放假 2 表明一经承诺即受约束的直接交易意图3 广告中包括合同的必要条款本周六上午十点 十台原价588元的 美的 饮水机每台仅售88元 先来先得 欲购从速 分析 A 房地产开放商在售楼书中许诺 商场用玻璃幕墙及

8、镜面不锈钢装饰外墙 一楼大厅铺名贵典雅之大理石 采用进口行人电动扶梯 该允诺是否成为合同条款 B 开发商允诺在某小区的建设中使用某知名品牌的管材 交付房屋时发现使用的并非该品牌 而是不知名的某品牌 依照最高院解释 是否构成违约 选择练习 1 甲公司通过电视发布广告 称其有100辆某型号汽车 每辆价格15万元 广告有效期10天 乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车 但此时车已全部售完 无货可供 下列哪一选项是正确的 A 甲构成违约B 甲应承担缔约过失责任C 甲应承担侵权责任D 甲不应承担民事责任2 如上题中注明 先来先买 售完为止 效果有无不同 案例 甲公司在报纸上刊登广告 心灵付出

9、 为纪念本公司成立50周年 推出优惠黄金项链 项链为24K金 重10克 并附有彩色图片作辅助说明 广告称 欲购者请汇款至本公司某帐号 本公司将于1周内将项链寄出 该广告有效期为三个月 李某素喜收集项链 立即邮寄1000元给甲公司 但一周后被告知黄金项链属限量销售 已经完全售出 李某要求其承担违约责任 请问 买卖合同是否成立 二 基于意思实现而订立合同 1 基于意思实现订立合同2 基于意思实现订立合同的法律后果3 意思实现订立合同与默示承诺 选择某酒店客房内备有零食 酒水供房客选用 价格明显高于市场同类商品 房客关某缺乏住店经验 又未留意标价单 误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒 结帐时酒店欲

10、按标价收费 关某拒付 下列哪一选项是正确的 A 关某应按标价付款B 关某应按市价付款C 关某不应付款D 关某应按标价的一半付款 合同法 22 承诺应当以通知的方式作出 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 26 1 承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 第1句 承诺生效的到达主义第2句 意思实现 立法例德民 151 不需向要约人表示的承诺 根据交易习惯 承诺无需向要约人表示 或者要约人预先声明无需表示的 即使没有向要约人表示承诺 承诺一经作出 合同即告成立 台民 16l 意思实现 1 依习惯或依其事件之性质 承诺无须通知者

11、在相当时期内 有可认为承诺之事实时 其契约成立 2 前项规定 于要约人要约当时 预先声明承诺无须通知者 准用之 CISG 18 3 意识实现的要件1 承诺不需要通知 1 依照交易习惯 承诺不需要通知 旅客用电报预订旅店房间 旅店老板将旅客的姓名登记入预订客房名单 如宾馆房间内冰箱中的饮料或食品 客人可以自由取出消费 最后统一结算 2 根据要约的声明或者要求 承诺不需要通知 甲向乙紧急购物 嘱咐乙即可发货 甲要求乙绘制风景油画五幅 表明将于某日上门取货 2 受要约人作出有可认为承诺意思的行为 1 作出可认为承诺的行为履行行为寄送邮购的物品宾馆为旅客预留房间受领行为现物要约 拆阅现物要约寄来的杂志

12、宾馆客人消费冰箱中饮料或食品 2 行为人具有承诺意思 甲杂志社寄A书给乙 为现物要约 乙办公回家 以为该书是其子丙所购 拆开阅读 甲与乙之间是否成立买卖合同 案例1甲出版社向乙寄来 倩女幽魂DVD 内附有邮局划拨单与说明书 记载 1周内 未退还者 视为承诺 请至邮寄办理划拨 若乙1周内未退还 甲可否请求乙支付价金 案例26月1日买受人乙将如下字样送到了出卖人甲 请速发下列货物 6月2日甲向乙发送货物 6月3日上午 甲向秘书口述书信一封 拟告知乙货物已在运输途中 下午 在甲将信发出之前 接到乙 不要再发送6月1日所订的货物 的电话 甲答复称 由于货物已经发出 其取消订单为时已晚 甲的信件于6月8

13、日送达乙 货物在6月20日到达 乙主张合同根本不存在 拒绝受领货物 请问本案中买卖合同是否成立 意思实现与默示承诺1 默示承诺指依照当事人的行为及客观情势 足以认定其有意思表示存在 台湾地区最高法院 1940年台上762号判例 所谓默示之意思表示 系指表意人之举动或其他情事 在相当时期内 有可认为承诺之事实时 其契约为成立 1 依照法律特别规定 合同法 171 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物 也可以拒绝购买 试用期间届满 买受人对是否购买标的物未作表示的 视为购买 2 要约邀请中有特别表示 你厂向我发出要约后 一周内我方未表示的 你就可向我送货 3 依法律规定负有承诺义务者 若没有拒

14、绝要约 其沉默视为承诺 4 依据交易习惯 2 默示承诺与意思实现 都是受要约人通过行为来表示承诺的意思 但林诚二认为 意思实现有可认为承诺之客观事实 并非意思表示 而默示承诺则仍为一种意思表示 两者的区别 1 受要约人在以行为进行承诺时是否需要通知要约人 当要约人发函表示愿以某价格购买受要约人的某产品 受要约人未作明示承诺直接送货上门属于默示的承诺 若要约要求受要约人直接发货 则受要约人依要约的声明不必通知要约人 其发货的行为属于因意思实现成立合同 2 合同的成立时间不同 默示的承诺 承诺的通知到达要约人时合同才成立 意思实现 受要约人作出可认为承诺的行为时合同即成立 发送订购物品 默示的承诺

15、 物品送达要约人时 承诺才生效 合同才宣告成立 发送的行为虽已发生但未到达 不能发生承诺的效力 不发生风险负担问题 迳直由受要约人自己承受不利益 意思实现 发送的行为开始 合同即为成立 此际 即便要约人不知受要约人已经发送标的物 受要约人也不能中途取回标的物 否则构成违约 在后者场合 若标的物在运送途中毁损灭失 因合同业已成立 则发生风险负担问题 此时 如当事人无特别约定 依 合同法 第145条的规定 则在出卖人 受要约人 将标的物交付给第一承运人后 风险由买受人 要约人 承担 145 当事人没有约定交付地点或者约定不明确 依照本法第141条第二款第一项的规定标的物需要运输的 出卖人将标的物交付给第一承运人后 标的物毁损 灭失的风险由买受人承担