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1、可预见性规则在违约损害赔偿中的适用以司法案例的类型化分析为基础摘要 可预见性规则是大多数国家在计算损害赔偿时所共同使用的规则，用以降低合同当事人在签订合同时的风险，限制不合理的损害赔偿。近年来，这一规则逐渐在我国法律法规、司法解释中确立，也有许多专著和论文对其进行理论探讨，但是鲜有人侧重司法实践的角度对可预见性规则进行分析和讨论。本文将以真实司法判决为分析对象，在已有的理论基础上从司法实践的角度探讨可预见性规则在实际运用中的适用规则并提出改进建议。 本文主要分为三个章节。在第一章中，笔者从可预见性规则的渊源、可预见性的构成和可预见性规则在我国的理论适用三个方面对可预见性规则进行了法理分析。在第
2、一节中，笔者通过比较法国、意大利、英国、美国等国家的法律规定和对“意思说”与“政策说”等主流学说的阐述，对可预见性规则的渊源做了简单研究分析,笔者认为“政策说”鼓励合同交易的原则能够有效促进双方达成更多合意、使社会经济更好地运行，能更好地体现可预见的合理性；在第二节中，笔者对关于可预见规则构成的相关主流学说做了简单归总分析：关于预见的主体主要有“违约方预见说”、“双方共同预见说”、“折衷说”，笔者认为合同双方的缔约关系决定了当事人之间的了解程度通常会高于一般人，违约方也更加清楚对方的合同目的和欲得到的利益，从而更加明确和了解违约可能产生的损失，因此支持“违约方预见说”。关于预见的时间主要有“合
3、同缔结时说”、“违约时说”、“折衷说”，笔者认为，应当以“订约时说”为原则，但是对存在主观恶意和过错的违约方，应当将预见的时间设为违约时。关于预见的容主要有“种类说”、“种类+程度说”、“折衷说”，笔者认为预见的容应当包括损失的种类和性质而排除具体的程度和数额，并结合双方订约时的具体情况进行判断。在第三节中，笔者研究了可预见规则在我国的理论适用，探讨了合同法第113条对可得利益的确立，以及“减损规则”、“过失相抵规则”、“损益相抵规则”等相应辅助规则的确立，介绍了“欺诈经营”、“事先约定”、“人身损害”等不适用可预见规则的例外。在第二章中，笔者从大量判例中选取了七个较为典型的案例，将司法实践中
4、涉及可预见性规则的案件主要分为“责任损害”、“转售利益损失”、“经营利润损失”、“固有利益损失”、“生产利润损失”、“替代利益损失”六大类进行类型化整理。在探讨每一个具体案件的时候，笔者都在我国现有理论和规定的基础上对法院的判决进行了评析，并且给出了自己的观点。通过对典型案例的分析和探讨，客观真实地反映了可预见规则在我国审判实践中的适用现状。同时，也为笔者的论文研究和论述建立了实践基础，使本文在归纳总结相应准则时更具有说服力。在第三章中,笔者结合了前两章的理论研究和案例简析，对司法实践中可预见性理论在各类案件中的适用规则进行了归纳和探讨，旨在对今后诉讼、审判实务起到借鉴参考作用。但是，在论述中
5、笔者也发现在具体的规则适用存在缺陷：首先，我国没有确立统一的法律规和专业法律术语使得各种法规之间缺乏相互参照的价值，导致可预见规则在具体法律适用上经常出现混淆使用的情况，无论从理论还是实践角度都对可预见规则的研究发展造成了障碍。如果立法者可以将涉及可预见性规则的法律法规进行整合并确立明确的法律术语，不仅可以使该规则在实践适用中更加清晰，还可以避免多部法律法规之间可能会产生的矛盾。其次，我国在可预见性规则的运用中缺失对违约方过错程度判断的制度，使得法院无法援引法规对恶意违约者加重惩罚，降低了对守约者的保护。如果引入过错规则和确立相应的举证责任制度可以使违约方承担与其过错相当的责任，使规则的运用更
6、具合理性。再者，我国法律中守约方信息披露义务的缺失不利于守约方形成及时通知交易信息的良好交易习惯，在违约发生后只能通过繁琐复杂的诉讼程序主损失，严重影响了交易效率。该义务的建立可以简化预见可能性的判断过程，使双方当事人对合同的履行情况更加清晰，使法院裁判有据可依。最后，由于可预见性的判断具有“抽象性”以及“主观性”的特点，加上上述缺陷的存在，使得法官在办理相应案件时拥有过大的自由裁量权，经常出现“同案不同判”的现象。应当在完善理论缺陷的基础上制定相应的审判准则，限制法官的自由裁量权。同时，加强对司法文书和法官“心证”容的公开以及法官的素质培养，维护法律公信力和增加合同双方的交易信心。关键词：可
7、预见性；可得利益；违约赔偿；主观过错第一章 可预见性规则的法理分析 违约损害赔偿发生在我们每个人的生活之中，违约方是否需要承担对可预见利益损失的赔偿往往成为争议焦点，因此研究可预见规则有着重要的理论和现实意义。在本章中，笔者通过对国外法规以及学说的归纳和讨论，从可预见性规则的渊源、可预见性的构成和可预见性规则在我国的理论适用三个方面对可预见规则的法理基础做了简单的分析和阐述，客观反映了可预见性规则在我国的立法现状，也为后文实践案例的探讨建立了理论基础。第一节 可预见性规则的渊源一、比较法的研究法国学者波蒂埃在他1761年发表的论债法中最先提出了可预见性规则的概念，其认为违约损害的赔偿围不能够超
8、过违约方在缔约时己经或者应当预见到的损失。就立法而言，在1804 年民法典中，法国法最先采用了可预见的原则。法国民法典第1150 条规定：债务人除了存在欺诈的情况以外，其仅需要在违约损害赔偿中对缔约时己经或者应当预见到的损失承担赔偿责任。在此之后，可预见性规则通过路易斯安那州的法律进入到了美国的教科书之。该规则进入英国法则是通过英国财税法庭1854年做出的著名的“哈德利诉巴克森德案”，法院判决认为：只有在正常的情况下产生的自然损失，违约方才需要赔偿；在没有通知承运人导致其不知情所造成的损失，则不应予以赔偿。自该判决之后，可预见性规则最终发展成为英美法违约责任中限定损害的基础。在法国之外的其他大
9、陆法系国家也都有关于可预见性的规定。意大利民法典第1225条规定：不履行或者迟延履行并非因债务人的欺诈所导致的，赔偿仅限于债发生时可预见的损失。此外，国际商事合同原则第7.4.4条规定，不履行方仅需要对其在订立合同时已经预见到的或者理应该预见到的、但因其不履行而产生的损害承担责任。欧洲合同法原则第9:503条规定：违约方当事人只需要对其在缔约时能够预见或者可以预见的、作为违约而产生的可能后果承担损失赔偿责任，除非其系故意的或有重大过失的。二、理论依据的学说 可预见规则的确立学说有许多，但是笔者查找资料后发现主流观点为两种：“意思说”和“政策说”。杜莫林和波蒂埃提出了“意思说”，认为合同所产生的
10、债务是由双方的合意而成的，赔偿的条款应当要体现在达成的协议之中，当事人对协议的认可即视为对可预见性风险的默认。后者认为，债务人仅需要对合同的可预见之损害和利益负有赔偿义务，并仅被这些损害围所拘束。瓦里安认为，合同双方共同的意思表示产生了合同债务，故双方仅需要在共同意思的围承担债务。“政策说”认为要以价值取向和观念的角度，对债务人的合同责任进行限制。阿蒂亚认为，应当让违约人出于一般可预见的基础之上，而非无法预见的基础上承担责任。当事人所同意支付的价格，反映了所有货物或服务的价值，是依据对事物一般情况或者是在可预见的情况下计算的，让其对无法预见的结果负责是不合理的。“政策说”在其基本的立场上把用合
11、同责任的限制或是视为本质的东西或是视为与看不见的立场相联系的东西来促使合同价值最大化，是对交易有激励的措施。关于确立可预见规则的依据，笔者更倾向于“政策说”。“意思说”主要侧重双方当事人之间的合意，认为他们可以对任何的权利义务进行自由选择，同时对他们的选择承担一切后果。但是由于合意往往会出现许多瑕疵，可能导致最后违约者承担过大的责任，这是不公平的。而“政策说”的出发点在于鼓励交易的进行，认为交易风险是客观存在的，违约者只需要在可预见的围进行赔偿，不得对其强加过重的义务。“政策说”更能体现可预见的合理性，其鼓励合同交易的原则能够有效促进双方达成更多合意、使社会经济更好地运行。 第二节可预见性规则
12、的构成对于可预见规则的构成结构，理论上一般认为是由“预见的主体”、“预见的时间”和“预见的容”三部分组成，但是有观点将“预见的围和标准”也纳入构成要素中。本文采用通说，笔者将在本节中对可预见规则构成的主流学说进行简单归纳与分析，并表明自己的理论立场。 一、预见的主体对预见主体的研究理论上主要存在三种不同的观点：一是违约方预见，即预见的主体仅限于违约方，也只有在违约方能够预见或者应当能够预见的围才需要赔偿。有学者认为，可预见规则限制的是违约方的责任，在进行双方交易合意时，已经把违约方能够合理预见的责任纳入进交易条件当中，故违约方应承受相应的风险。二是双方共同预见，即以双方当事人同时能够预见为前提
13、。Alderson法官在英国1854年的哈德莱诉巴克森戴尔案中认为，“当事人在缔约时已经预见到违约可能产生的后果，以双方的预见为标准更为合理。”但是由于违约方和守约方的利益是完全相对的，这种观点缺乏实践性。因此在之后的维多利亚洗衣公司案件当中，主审法官阿斯奎斯（Asquith)倾向了“违约方”说，认为“判断是否能合理预见应当取决于双方当事人，或者是根据违约方当时所知悉的情况进行判断”。三是根据具体情况和合理的准则来考量由单方预见还是双方预见。有学者还提出由于不同情况对当事人的影响不同，具有不确定性，因此应当引入“一般合理人”的概念。笔者认为，可预见主体实则是可预见性规则的视角问题，应当以违约方
14、当事人为看待视角,即考虑违约方当事人所预见到的或者应当能够预见到的各种情况，从违约方当事人的角度对损害的可预见性做出判断。由于合同双方的缔约关系，决定了当事人之间的了解程度通常会高于一般人，违约方也更加清楚对方的合同目的和欲得到的利益，从而更加明确和了解违约可能产生的损失。此外，联合国统一买卖法第74条第2句中所称的“违反合同一方”、国际商事合同原则第7.4.4条中所称的“不履行方”、欧洲合同法原则第9:503条中所称的“不履行方当事人”以及我国合同法第113条第1款所称“违反合同一方”均采用了“违约方说”。 二、预见的时间关于预见的时间，理论上主要有三种学说：一是合同缔结时说，即可预见主体对
15、可预见性的判断应当以订约时为计时点。该观点认为，在订约之后出现的可预见性不再具有任何意义，不能够使有关损害成为可以赔偿的损害。只有将时间确立在合同缔结时，才能够在可预见性与订约之间建立联系，才能够使当事人对与缔结合同相联系的责任风险作出估计并采取相应的防措施，限定以及在经济上预料责任风险，符合理性行为人的意思。二是违约时说，日本判例和通说采用该观点，认为在合同履行过程中，对合同期限届满之前可以预见到的损失，根据具体的情况也需要承担赔偿。三是折衷说，折衷说认为需要根据具体情况来确定预见的时间，否则在违约方故意的情况下依然采用合同缔结说是对恶意违约方的纵容。我国学者认为“合同成立后再出现的新情况，
16、双方本可以通过变更合同进行解决，但是在变更前，任意地仅使违约方承受风险，这样的法律是武断的”。 笔者认为，应当在以“订约时说”为原则的基础上考虑一些特殊情况，如当事人在订约时并未掌握足够的信息，或彼此之间并未深入了解，则在合同成立之后，守约方又提供了更多、更详细的情况等，或者当事人之间关系产生新的变化，这些情况应当在确定可预见围的时候都加以考虑，简单地将可预见时间设定在订约时可能会导致不公平的发生。此外，对于存在主观恶意和过错的违约方，应当将预见的时间设为违约时，保护守约方的权益。 三、预见的容预见的容是指双方在订立合同时应当预见到的因为违约可能产生的损失，主要有三种主流的观点。第一种观点以美国法为代表，认为预见的容只要求预见到损失的种类或类型，而不要求预见到损失程度或围；第二种观点认为，被告除了
