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1、国际商法ggjjssff22001155 TFBOYS2015fenghui19832003 1 课程介绍 1 基本安排 每周2次共4课时全18周2 基本要求 理解基本概念记忆重要法条分析热点问题 3 基本结构 1 国际商法导论 大陆法系和普通法系 2 商事主体法 代理法 合伙企业法 公司法 外资企业法 3 商事行为法 合同法 买卖法 2 第一章 绪论 3 第一节国际商法的概念和渊源 一 国际商法的概念 一 国际商法 InternationalBusinessorCommercialLaw 是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总合 主要是规制国际经贸关系的法律规范 1 国际商法是调
2、整商事关系的法律规范的总合 2 国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合 4 4 二 国际意为 跨越国界 国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系 而不是国家和国家之间的商事关系 后者属于国际公法 InternationalPublicLaw 调整的范围 三 商事关系包括 商事组织关系 主体 公司 合伙 合资企业等等商事交易关系 行为 传统商法仅调整有形商品的交易 现代商法除调整有形商品的交易外 还调整无形商品的交易 如国际技术转让 国际投资 国际融资等 范围空前扩大 涉及的法律越来越复杂 2020 6 5 5 5 二 国际商法的产生和发展 1 国际商法产生于中世纪的意
3、大利 随世界贸易中心转移至大西洋沿岸而播及法国 西班牙 荷兰 德国及英国 2 17世纪以后 随着欧洲中央集权国家相继形成 欧洲各国以立法的形式调整各种商事关系 同时也参考和吸收了商人习惯法 并使之纳入国内法的一部分 因而 原有的商人习惯法的国际性 跨国性特征逐步消失 取而代之的是两大法系的商事法律 3 目前国际商法在很多方面已经实现统一 公法以WTO为代表 其他方面的规范也很多 6 6 三 国际商法的渊源 1 国际条约即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示国际法主体包括 国家 政府间国际组织 民族解放组织等等影响较大的有1980年 联合国国际货物销售合同公
4、约 国际货物买卖法领域 2020 6 5 7 7 2 国际惯例即在长期国际商事交往中 反复使用而逐步确立的行为规范 商事习惯法影响较大的有 2004年 国际贸易术语解释通则 1983年 跟单信用证统一惯例 2020 6 5 8 8 3 各国国内法主要包括美国 英国 德国 法国 日本等国际贸易强国 英美法和大陆法等代表国家 思考 贸易大国与贸易强国规则制定权与解释权 2020 6 5 9 9 第二节大陆法系 一 何谓 法系 法系是比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类 分类很多 但主要就是大陆法系和英美法系 另有伊斯兰法系 印度法系 中华法系 2020 6 5 10 10 二
5、大陆法系 以罗马法为基础 以 法国民法典 和 德国民法典 为代表 融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系 罗马法是指古罗马法律 即从公元前六世纪罗马国家形成时期起至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律 代表法典 十二铜表法 公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安 国法大全 2020 6 5 11 11 三 大陆法渊源 1 法律 包括宪法 法典 法律 条例和司法解释等2 习惯 法国 意大利等国认为 习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用 但德国和瑞士把法律和习惯相提并论3 判例 原则上不承认判例的效力 但近年来判例的作用越来越大 4 学理 一般来说 学理不是法的渊源
6、但学理起着重要的作用 大陆法因此是法学家的法律 2020 6 5 12 12 四 大陆法国家法院组织 各有特色 但框架基本相同法院的层次基本相同 各国法院分为三级 1 初审法院 2 上诉法院 3 最高法院各国除普通法院以外 都有一些专门法院与普通法院并存 如宪法法院 行政法院 2020 6 5 13 13 五 地区分布 主要分为法国法系和德国法系前者包括比利时 葡萄牙 西班牙 意大利等拉丁语系国家 后者包括奥地利 瑞士 荷兰等国家 北美的路易斯安娜州和魁北克也属于大陆法系 非洲若干国家以及日本 韩国 中国均属于大陆法系 大陆法系的扩展主要靠殖民和借鉴 2020 6 5 14 14 第三节普通法
7、系 一 概述英美法系 亦称 普通法系 或 判例法系 以英国普通法为基础 其中包括了普通法 衡平法 制定法等等 代表国家为英国 美国 还有加拿大 澳大利亚 新西兰 爱尔兰 印度 巴基斯坦 新加坡 马来西亚等 中国香港 英美国家部分地区属大陆法 苏格兰 路易斯安那州等 2020 6 5 15 15 二 普通法系的形成 中世纪形成于英国 纽曼公爵的征服促成了普通法的形成 11世纪威廉一世建立统一的国王法院体系 1100 1272年间 通过国王法院派出巡回法官到各地审理案件 逐步形成了全国普遍适用的法律 普通法 与其相对的 是英格兰原著民的部落习惯法 2020 6 5 16 16 三 英国法的结构和特
8、点 以判例法为法律的主要渊源 caselaw ruleofprecedent重视程序法 救济先于权利 remedyprecedesrights 分为普通法 衡平法以及制定法 statute 2020 6 5 17 17 四 普通法与衡平法的联系和区别 普通法 commonlaw 是一个特定的法律制度 它形成于中世纪的英国 后扩展到美国及其他曾受英国殖民统治的国家和地区 衡平法 equity 是在14世纪英国形成的 旨在补充和匡正普通法的不完善而发展起来的法律制度 判例法 caselaw或judge madelaw 是指一定的法院所作出的判决理由 对作出此项判决的法院本身以及下级法院日后在处理同
9、类案件时具有约束力 普通法和衡平法都是判例法 2020 6 5 18 18 二者的区别 普通法VS衡平法 方法不同 金钱赔偿 返还财产vs实际履行 禁令诉讼程序不同 陪审制vs书面审法院组织系统不同 王座法庭vs枢密大臣法庭法律术语不同 action suit rights interests judgment decree damages compensation普通法涉及合同 侵权等传统法律领域 衡平法一般涉及公司 破产 信托等领域二者现在已融合 法院统一适用 出现冲突衡平法优先 2020 6 5 19 19 五 英国法的渊源 判例法 遵循先例原则 只有上议院 上诉法院 高级法院的判决可以
10、成为先例制定法 成文法与判例法的融合 习惯权威学说 2020 6 5 20 20 六 美国法的结构和特点 普通法系的一般结构和特点 分为普通法 衡平法与制定法分为联邦法和州法 州立法权为原则 联邦立法权为例外 依据宪法划分立法权限抵触时 联邦法优先联邦立法范围主要涉及外交 国防 国际贸易 州际贸易 货币 专利和税收等 2020 6 5 21 21 七 美国法院体系 联邦法院体系 地区法院 上诉法院 最高法院 州法院体系 州初审法院 州上诉法院 州最高法院 最高法院在涉及国际法和一方当事人为州的案件中作为第一审法院 并作为对州法院判决后上诉案件的第二审法院 联邦最高法院拥有 违宪审查权 judi
11、cialreview 1803年马伯利诉麦迪逊案确立 2020 6 5 22 22 八 美国法渊源 判例法 判例 先例 对应于州法体系和联邦法体系 在各自内部分别具有拘束力 联邦法院在审理涉及州法的案件时 需要受到相应的州法院判例的约束 但以该判例不违反联邦法为原则 联邦和州的最高法院不受它们以前确立的先例的约束 它们可以推翻过去的先例并确立新的法律原则 制定法 州制定法和联邦制定法 法律重述 restatement 美国法律研究院组织法官 律师 学者一起编撰的判例综述 从中归纳出适用的规则 2020 6 5 23 23 九 英美法与大陆法的区别和联系 哲学基础 经验主义vs理性主义法律分类
12、历史的分类vs逻辑的分类法律渊源 判例优先vs法典优先法律推理 归纳式推理vs演绎式推理法律程序 对抗式程序vs纠问式程序 法官的地位和作用 事实上的立法者vs严格适用法律法律规则 具体 技术化的事实性规则vs抽象 体系化的概念性规则 宪法审查 普通法院vs特别法院 2020 6 5 24 24 两大法系各有特点 优点以及不足 对于中国法来说 主要借鉴德国法为主 适当参考英美法更具有现实意义 国际商法方面英美法占有主要地位 教材主要是以英美法为主线来授课 2020 6 5 25 25 第四节中国法律概论 一 中国法律制度的历史沿革中国封建法律制度在唐朝达到鼎盛 唐律和 唐律疏议 成为中国封建法
13、律的典型代表 史称中华法系鸦片战争后 中国面临 三千年未有之变局 法律变革兴起 清末沈家本主持修律 主要参考德国 日本 延及民国 成为大陆法系国家 建国后 废除 六法全书 以苏联为蓝本 制定社会主义法律 但法制极不健全 人治盛行 导致 文革 浩劫 改革开放后恢复法制建设 并在世纪之交提出 依法治国 立法与司法制度主要属于大陆法系的范畴 2020 6 5 26 26 二 中国法的渊源 制定法 宪法 法律 行政法规 地方性法规和经济特区法规 特别行政区的法律法律解释 立法解释 司法解释 行政解释判例 判例在法律上和理论上都不是正式的法律的渊源学理 法学家的论著对立法和司法有重要影响 2020 6
14、5 27 27 三 中国司法体系 法院组织 四级二审制度最高人民法院地方各级人民法院 高级 中级 基层专门人民法院民商事案件的审判制度合议制度调解制度两审终审制审判监督制公开审判制度 2020 6 5 28 28 第二章 代理法 29 第一节代理法概述 一 代理的概念所谓代理 agency 是指代理人 agent 按照本人 principal 的授权 authorization 代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为 由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力 核心问题是授权 2020 6 5 30 30 二 代理权的产生 一 大陆法1 法定代理根据法律的规定而享有代理权 法定代理人 根据法
15、院的选任而取得代理权 破产清算人 因私人的选任而取得代理权 监护人 遗产管理人 2 意定代理意定代理是由本人的意思表示产生的代理权 这种意思表示可以采用口头方式 也可以采用书面方式 可以向代理人表示 也可以向同代理人打交道的第三人表示 2020 6 5 31 31 二 英美法1 明示的授权 expressauthority 口头或书面2 默示的授权 impliedauthority 代理人没有本人的明确授权 但本人常常以言辞或行动令代理人以本人的名义从事活动 并主动承担责任 3 不容否认的代理 agencybyestoppels 代理人没有本人的授权 但代理人的行为足以令第三人确信代理权的存在
16、 而且本人又不否认 4 客观必需的代理权 agencyofnecessity 紧急状态5 追认的代理 agencybyratification 对无权代理的追认 2020 6 5 32 32 练习 依据英美法对代理的规定 辨别下列案件中的代理类型 1 布拉德 皮特与汤姆 克鲁斯签订一份合同 委托汤姆 克鲁斯替他去中国购买一批婴儿奶粉 2 科比习惯让姚明替他向上海的体育商人销售球衣 并常常亲自与上海体育商人清理帐目 3 世贤与品如是好朋友 品如经常向艾莉出售世贤创作的设计方案 世贤对此一直知情 艾莉在购买某次设计方案后发现有严重瑕疵 遂要求世贤赔偿损失 但世贤以品如未获得授权为由拒绝赔偿 4 Ladygaga来香港演出 携带大量贵重演出服装和道具堆放在香港会展中心 恰逢暴雨如注 演出嘉宾兼演唱会组织者之一Angelababy见状迅速组织飞虎队搬运演出设备 虽然保证了演唱会如期举行但也导致了100万港币的搬运费用 Ladygaga以Angelababy未获授权为由拒绝向飞虎队支付搬运费用 5 小菲与大S即将举行婚礼 突然收到北京惠园餐厅高达300万元的巨额账单 后得知小S以大S的名义邀请两
