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1、法院调解制度的改革：问题与探讨李 浩内容提要： 法院调解制度的改革是我国民事司法改革的重要内容。近年来理论界提出了种种改革建议。本文对法院调解原则的存废、调解是否应当在查明事实的基础上进行、调解是否应公开进行、反悔权的保留与取消等存在重大争议的问题进行了分析，主张对调解制度的改革既要积极，更要慎重。关 键 词： 法院调解 改革 重大问题当前我国正在进行深入持久的民事司法改革，法院调解制度的改革是民事司法改革的重要内容之一。近年来，我国诉讼理论界围绕着法院调解制度改革提出了许多建议和构想，并在一些问题上出现了较大的争议。鉴于修订民事诉讼法的时机已渐趋成熟，本文拟就其中的一些重大理论和实践问题作些
2、探讨，以作为修法时的参考。一、法院调解是否应当作为民事诉讼法的基本原则我国民事诉讼法将自愿、合法调解规定为民事诉讼法的基本原则之一。对此，有学者表示异议，主张取消这一基本原则，理由是：第一，基本原则应具有高度的概括性和涵盖力，能反映民事诉讼的本质特点和规律，而诉讼调解只是双方当事人在法院主持下自愿协商解决争议的一种具体诉讼活动，并不具备基本原则的概括性和涵盖力。第二，基本原则应具有指导性，对整个民事诉讼具有普遍的指导意义，而调解的本质在于当事人自愿，任何一方不同意法院就不能调解，因此调解是具有局限性的，既不能适用所有的民事案件，也不能对整个民事诉讼起指导作用。第三，调解实质上是当事人对自己的民
3、事诉讼权利和民事权利的处分，是处分原则在民事诉讼中的体现，其内容已为处分原则所包含，没有必要再单独规定为一项基本原则。 参见何文燕：调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定，法学1997年第4期。第四，将调解作为基本原则规定，有用调解统帅判决之嫌，在审判实务中容易造成重调轻判的现象，而不再将它作为基本原则规定，只是将它作为一种诉讼制度，有利于做到调审并重。 宁杰、张传军：论民事诉讼调解制度之完善，载曹建明主编：程序公正与诉讼制度改革，人民法院出版社2002版，第605页。持上诉观点的论者认为调解作为一项基本原则应予否定，但它可以作为诉讼制度继续存留于民事诉讼中，与判决共同发挥解决纠纷的作用。是否
4、继续将调解作为民事诉讼法的基本原则规定，实际上是一个如何看待调解在民事诉讼中的地位问题。我国民事诉讼法（试行）和现行民事诉讼法均高度重视应用调解方式处理民事案件，将法院调解作为基本原则规定，正是反映了立法者对调解的重视。自1989年以来，我国法院调解结案率总体上呈下降趋势，近些年下降的幅度还相当大 1989年，全国法院调解结案的民事一审案件占全部结案数的69.3%，判决结案占全部结案数的16.5%；全国法院调解结案的经济纠纷一审案件占全部结案数的76.7%，判决占全部结案数的10.5%。自1996年后，调解结案率下降速度较快，民事一审案件4年下降了15.1个百分点，平均每年下降3.8%；经济纠
5、纷一审案件4年下降了19.2个百分点，平均每年下降4.8%。到了2000年，民事一审案件的调解结案率为39.1%，判决结案率为38.9%；经济纠纷一审案件中调解结案率为34.2%，判决结案率为39.9%。（以上数据来自中国法律年鉴），这是否意味着，在市场化和法治化的背景下，调解的重要性已经降低？立法者对这一问题的判断在将来修订民事诉讼法时会影响法院调解原则的命运。另一方面，法院调解原则的存废还取决于对该项制度性质的认识。如果认为法院调解的本质乃在于法院的审判行为或审判行为与处分行为的结合，那么在民事诉讼法中继续保留这一原则就有充分的理由。而假如认为法院调解的性质是当事人的处分行为，那么，不仅再
6、将法院调解作为基本原则理由不足，而且也很难反对用诉讼上和解替代法院调解的改革建议。二、法院调解是否应遵循“查明事实、分清是非”原则民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”该规定的后半段被理论和实务界概括为“查明事实、分清是非原则”。对这一原则，理论界也存有争议，有否定、肯定和折衷三种观点。1否定说。该说认为调解应强调自愿，而不应或不必要求查明事实、分清是非。其依据是：查明事实、分清是非是判决的前提条件而不应成为调解的前提条件。调解是当事人行使处分权，是通过当事人互谅互让解决纠纷，是对纠纷的“调和解决”，而“调和解决”本身就包
7、括对某些界限不清的事实的责任问题进行模糊处理；选择调解的目的之一是提高诉讼效率，如果要求所有的案件都必须查明事实、分清是非，调解的效率优势就会丧失，还不如判决快捷；如果双方当事人不计较事实和是非责任，愿意在事实未查清、是非未分明的情况下达成调解协议，那也是当事人处分权范围内的事，法院没有干涉的必要；民事诉讼法允许法院在包括法庭调查结束前的各个诉讼阶段进行调解，而查明事实、分清是非要等到法庭调查和法庭辩论结束后才能实现，因此允许在法庭调查结束前进行调解本身就意味着在一定范围内可以在事实和是非不清的情况下调解。 参见景汉朝：经济审判方式改革若干问题研究，法学研究1997年第5期。2肯定说。肯定说未
8、从正面论述法院调解应当以“查明事实、分清是非”为前提的理由，而是分析了否定说的不妥之处。该说不同意取消这一原则的主要理由是：我国实行调审合一的诉讼体制，调解被作为法院行使审判权的方式之一，法官在调解中对当事人拥有强大的影响力，当事人在调解中所作出的重大妥协和让步往往是在法官的压力下作出的，并非真正出于当事人的自愿。在此情况下，若取消“查明事实、分清是非”的原则，放宽对法官行为的约束，法官的随心所欲和恣意擅断就会在调解中泛滥成灾。 参见赵钢：正确处理民事经济审判工作中的十大关系，法学研究1999年第1期。3相对肯定说。该说认为对“查明事实、分清是非”原则不应一概肯定或一概否定，而应根据不同情况，
9、区别对待。具体而言，法院在庭审前进行的调解，不必以“查明事实、分清是非”为前提，但在庭审后发动调解或二审中进行调解，则应当以这一原则为前提。只有这样，才能防范审判权的滥用，防止法官故意在事实不清、是非不明的情况下强制进行“和稀泥”式的调解，增加法官违法调解的风险。 参见吴海龙：民事诉讼调解控权论略，载前引曹建明主编书，第595页。笔者认为，研究这一问题，有以下几点需要注意：第一，法院调解虽然是通过双方当事人的合意解决纠纷，体现了当事人对其权利的处分，但它毕竟不完全是当事人自愿协商解决纠纷。第二，法院调解是诉讼中的调解，是法院处理民事纠纷的一种方式，其价值取向即使不必完全等同于民事诉讼法的价值取
10、向，但至少也不应背离这一价值取向。不应忽略的是，保证法院查明事实、分清是非，正确适用法律，保护当事人合法权益，制裁民事违法行为，正是我国民事诉讼法所强调和珍视的价值。第三，当事人往往是在自行协商或者通过第三者调解失败后才诉诸法院的。此时双方的分歧和冲突已具有相当的强度，双方当事人（尤其是认为自己的权利受到对方侵害的一方）一般都会要求通过法院的审理查明事实的真相和分清双方的是非责任，而不愿意不清不白地与对方和解。第四，从法官的角度说，如果不把握案件事实，就无法对双方的争议作出正确的判断，促使双方调解解决和引导当事人达成调解协议也就缺乏必要的前提和基础。即使有办法使当事人达成调解协议，其正当性和合
11、理性也会受到质疑。第五，如果允许在事实不清、是非不明的情况下进行调解，法官对诉讼就难免抱只要能够使双方达成调解协议，其余一切都无关紧要的机会主义的态度，就不会在查明事实和分清是非上下功夫，利用审判者的地位强制当事人接受调解，用不真实的信息诱使当事人达成调解协议也就在所难免。第六，在审判实务中，事实不清的调解历来受到批评，被认为是影响法院办案质量的一个主要因素。 参见王怀安主编：中国民事诉讼法教程（新编本），人民法院出版社年版，第页。所以，取消“查明事实、分清是非”原则，未必是一种合理的选择。三、调解是否应当公开进行在审判实务中，法官往往采用“背靠背”的方式进行调解，分别与双方当事人或其诉讼代理
12、人会面，做双方的工作，等到双方对调解协议的内容达成一致意见时，才让双方当事人坐在一起。这种工作方法受到了批评，被认为是“这不仅违背了公开原则，剥夺了当事人的知情权和程序参与权，也使法官的尊严难以维持”。 俞晓霞、陈宏杰：诉权保护及其在知识产权诉讼中的进路，载前引曹建明主编书，第446页。批评者认为应贯彻“调解过程的公开与双方当事人平等参与原则，坚决摒弃背对背的调解方式，尽量将不公开的庭前、庭外调解变为公开的庭上调解，让双方面对面地对话，法官居中引导当事人充分交流，平等协商，互谅互让，达成妥协，从而实现调解过程的透明化。” 同上书，第447页。关于上述问题似应分两个层面来讨论，第一是“背靠背”调
13、解是否违反公开原则？第二是“背靠背”调解是否是一种妥当的工作方法？关于第一个问题，似不能认为“背靠背”就一定违反了公开原则。审判公开是我国民事诉讼法规定的一项基本制度。虽然这一制度主要是用于保证法院作出强制性裁判的正当性的，但要求法院调解也遵循公开原则也并非没有道理。问题在于公开是否意味着一定要全程公开。庭审中的调解，一般应当在法院辩论结束后进行。因为在经过了法庭调查和法庭辩论这两个阶段后，案件事实已基本清楚，是非责任也已明确，已具备了进行调解的基础。法官在调解前还要做庭审小结，在小结中对法庭调查和法庭辩论的情况进行归纳和总结，明确所认定的事实和采信的证据、确认当事人的是非责任，说明处理案件所
14、适用的法律和理由。这意味着，法庭调查和法庭辩论已公开进行了，仅仅是在调解中未采用“面对面”的方式似不足以被认为是违反公开原则。从工作方法的角度看，“面对面”与“背靠背”的优劣也不能一概而论。“面对面”虽然增加了调解的透明度，但也往往使调解无功而返。因为在调解开始的时候，不仅双方当事人的立场相距甚远，而且双方的对立情绪也很浓，谁也不愿意当着对方的面首先做出退让，而任何一方的这种不妥协态度又必然强化对方不让步的立场。“背靠背”的调解让双方都摸不清对方的意图，这反而容易使调解获得成功。“背靠背”调解虽然存在法官用虚假信息促使当事人让步，使态度软弱的一方放弃更多的利益的可能，但如果将调解的时间确定在法
15、庭辩论终结后，就可以避免出现这些问题。四、调解书送达前是否允许当事人反悔民事诉讼法第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当即时判决。”该规定实际上赋予当事人对已达成的调解协议反悔权，法院送达调解书时，只要一方当事人拒绝签收，调解书就不能生效。这一规定受到了质疑。质疑主要是从两方面进行的。其一是当事人经法院调解达成的协议，实际上相当于当事人就发生争议的民事关系订立了新的合同，而合同一旦依法成立就应当对双方当事人产生法律的约束力，赋予当事人对达成的调解协议反悔权，且允许当事人不附任何理由，违反了合同法的一般原理。允许当事人反悔表面上看是赋予当事人更多的诉讼权利，而实际
16、上是对当事人处分权的“放纵”，会促使当事人在调解中草率行事。其二是影响了诉讼的效率。调解书送达前效力处于不确定状态，并且只要一方当事人反悔拒收，调解书就不能生效，法院所作的全部调解工作就会付诸东流，这显然有悖于效率原则。 参见景汉朝：经济审判方式改革若干问题研究，法学研究1997年第5期。 宁杰、张传军：论民事诉讼调解制度之完善，杨凯：法院调解制度改革的理论透视与立法思考，载前引曹建明书。质疑者主张重构调解生效的时间，取消当事人反悔权，以保持调解协议的严肃性。具体建议是对民事诉讼法调解协议生效的时间进行修改，以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效时间，当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。对上述质疑和修订民诉法的建议，也有持反对意见的。反对者
