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1、价值诉求与制度考量：当前我国诉权研究之省思二三、当前我国诉权研究存在的问题尽管当前我国的诉权研究取得了很大发展，既有对诉权的价值诉求又有对诉权的制度考量，但面对时下的起诉难、涉诉上访不断等诉权保障的残酷现实，不能不让人冷静审视我国的诉权研究是否出了什么问题?尽管我们说诉权保障乏力决不能完全归咎于我国的诉权研究，但谁又能否认两者之间的关联?笔者认为，我国诉权研究存在的问题具体表现为：其一，当前的诉权研究缺乏宏观层面的深入分析。其主要囿于诉讼法领域，着力于诉权的概念与逻辑。其二，当前的研究对诉权本身的权利属性与正当性基础讨论得很不够。把诉权与人权简单地勾连在一起而未能给出有力的论证;对诉权的多重层
2、面不加区分。其三，对诉权的保障与救济问题探讨得也不深入。学者们大多是从法律运行的内部视角来分析诉权的保障问题，而对诉权保障为什么如此乏力的深层次原因却语焉不详。我国的诉权研究之所以存有上述问题，其表层原因在于对诉权的价值诉求与对诉权的制度考量徘徊游移而未能形成良性互动。例如：我国宪法学界、法理学界(当然，也有一些部门法学学者)对诉权的研究主要根据西方的人权、宪政理论展开。其大致逻辑可归结为：人权是人作为人所应当具有的权利，主要是个人相对于国家所主张的权利;人权是公民权利的基础与依据，而宪政的核心问题在于限制国家权力和保障公民权利。当公民的权利受到侵犯时，公民有诉诸国家机关要求救济的权利，国家有
3、义务受理公民的诉求并给以保障。而公民个人要求国家救济权利的权利就是诉权。没有救济就没有权利，诉权是法治社会中的首要权利。因为没有诉权，法律就无法正常运作，也就谈不上法治。由此，诉权是公民所享有的一项基本人权，是宪法上的基本权利。放眼世界，国际公约上已经规定了诉权，不少国家的宪法明文规定了公民的诉权。而我国的诉权保障还很不够，因此我们也应该重视诉权、保障诉权。这无疑是对诉权的价值张扬，但看不到诉权的具体技术操作之分析。而我国不少诉讼法学学者对诉权的概念问题颇为青睐和用力，却很难觅到其对诉权的价值问题的深入分析。由此造成了诉权的价值研究与诉权的制度分析之间的人为割裂与阻隔。这种割裂不仅造成了诉权理
4、论研究的偏狭，而且还可能形成对诉讼实践的误导。也正因为此种阻隔使得诉权研究的理论层次和实践功能难以令人满意。在一定意义上，当前我国学者无论是对诉权的价值强调还是对诉权的制度考量，都属于是对诉权的想象，尽管这种想象如此美丽迷人，但当其面对我国公民的诉权贫乏之残酷现实时，这关于诉权的美好想象除了几分学者的聊以自慰之外，似乎再难有什么动人之处，反而凭添了几分的反讽与忧虑。更进一步地说，当前我国的诉权研究过于简单化地以西方的法治理论及其法治经验为依据，而忽略了其深层的历史背景与理论渊源，以致出现了林毓生先生所批评的那种“形式主义的谬误”。林毓生先生认为，“把另外一个文化的一些东西当做口号是相当简单的，
5、但口号式的了解并不是真正的了解。”“当你觉得有几个口号对你很有用的时候，而不知那些口号所代表的观念的复杂性，和它们在特殊历史情况下演变出来的性格;亦即把外国的一些观念从它们的历史的来源中切断，断章取义地变成了自己的口号的时候，自然就会犯形式主义的谬误”。“形式主义的谬误是指只看事情的表面的谬误。”“当我们在脑筋里思索问题的时候，我们必须根据一些东西想世界上从来没有空想这件事假若我们根据的东西只是一些口号而我们又不知这些口号里面的含意与后面的历史背景，亦即不晓得这几个名词真正意义的时候，我们常常把我们想象出来的意义投射到这几个口号上。我们常常会根据我们的观点、我们的问题、或我们所关心的事情来解释
6、这些名词;这种解释常常与这些名词所代表的思想没有多大关系。假若是这样的话，几乎无可避免地会产生形式主义的谬误。”39(P10-11)鉴于我国法治水平的确不能令人满意，需要借鉴他国的理论和经验。但问题是，我们对诉权的渊源及其理论基础是否进行了深入探究。如果我们对西方的诉权实践和理论是如何发展起来的问题没有比较深入的认识和把握，就将其视为我国学习和效仿的标准，这对于我国法治之效果就值得怀疑，需要我们认真对待。“从中国在整体上遭遇世界以来的一百多年中，我们一直在思想中国的发展问题。然而，虽说我们一直在思想，但是却对一个问题不思想，即对思想中国发展的根据本身不思想。我们只是在谈论各种关于的问题，只是停
7、留在谈论关于的层面，而对究竟根据什么去思想的问题本身不予追究。”40由此，一些诉讼法学者进行诉权研究时呈现出明显的实证法学倾向，他们追求概念之间及其与诉讼法学体系的逻辑自洽，相信通过对诉权概念的逻辑分析能够在一定程度上解决诉权实践中存在的问题。的确，从逻辑上澄清诉权的涵义有助于人们的诉权实践。但是，这种实证法层面的研究取向往往“忽略了法律与社会、经济、政治乃至人之想象之间的关系”，41(P68)其解释不了逻辑自洽的诉权学说为何对司法实践中存在的诉权保障不力难以给出有效回答的问题。这实际上是因为实证法层面的诉权研究取向仅仅关注了权利诉求之中的表层面相，而对权利诉求的深层社会背景及其所关涉的司法权
8、、审判制度和民众的实际需求等等因素未能予以有效关注。之所以说是“未能予以有效关注”，乃是由于这种实证法的诉权研究取向以为只要能够从逻辑上分析清楚诉权到底是怎么回事，那么现实生活中的诉权保障问题就会得到有效的解释，但其却忽视了诉权学说与诉权保障之间的内在理论勾连，即对于两者之间究竟是何种意义上的理论关系、有多大程度的关联性未能予以深究。对此，一些诉讼法学者也认识到：“民事诉权制度包含着技术性规范，因而各国就民事诉权的制度性规定存在着一些共同的属性和内容。但是，与民事诉权制度及其运作相关的社会现象和人类生活，也必然纳入民事诉权的研究界域，诉讼意识、诉讼观念、诉讼文化、诉讼传统等，往往具有相当大的独
9、特性，对民事诉权法律制度及其运作机理产生重大乃至决定性影响。因此，我们必须从多种角度和层面，运用多种方法，来探讨和研究民事诉权问题。”1(前言P11)但是，整体而言，这种实证法的取向依然很明显。就当下中国的法治建设而言，实证法层面的法学研究具有其价值，而且还有一定的发展空间。但是，其存在的问题也必须得到重视，因为处于转型时期的中国法学，仅有实证法层面的研究远远不够，而且若不对其存在的问题保持警醒，对于我国的法治建设也是很危险的。因为它所主张的“实证法的实然必须严格区分于无法实证的应然”的与道德不涉的理论倾向极易把伦理的、社会的和经济的要素从诉讼法学中排除出去。42(P98-99)林毓生先生所谓
10、“形式主义的谬误”，突出体现在我国诉讼法律移植的司法实践方面。如“某高级法院判决的一起计算机软件侵权纠纷案件后，主审法官针对该案中陷阱取证问题对记者发表谈话，云：我国民事诉讼中不应该提倡陷阱取证，因为这种方式容易侵害公民的基本人权，只能由侦查机关行使。该法官似乎认为在刑事诉讼中对于公民陷阱取证应当采取绝对禁止的方式，并且对公民取证合法性的限制应当严于侦查人员。实际上，一些国家的立法例恰恰相反，对于陷阱取证的限制往往加之于侦查人员而不是公民个人。在美国刑事诉讼中，诸如排除规则之类的规定，其目的是遏制执法中的违法行为和保持司法体制的完美无暇，由公民个人而不是政府官员非法取得的证据能够为法庭所采纳。
11、”21(P659)这种“形式主义的谬误”的出现恐怕与有关人员对国外诉讼制度设计的价值理念不甚清楚有着很大干系。四、回到诉权的生成语境与我国的权利诉求之现实通过对我国学界的诉权研究状况之分析，笔者不仅仅旨在指出当前我国的诉权研究所存在的问题，而且更欲深入思考究竟如何在处于社会转型时期的中国进行更富有成效、更契合我国国情的诉权研究之问题。既然当前我国的诉权研究在诉权的价值与诉权的制度之间的衔接与互动是单薄、零乱、乏力的，简单依凭西方法治理论的诉权研究取向会犯“形式主义的谬误”，呈现出对诉权的研究理据存在着“不思想”的倾向，这不仅让人无法有效关注诉权的生成环境，而且有遮蔽我国当下之现实权利诉求的危险
12、，那么我们该如何展开对诉权的研究呢?“诉权”这个语词及其诉权理论都是来源于西方国家。诉权作为现代法治理论和权利话语中的一个关键词，其含义与价值取向仰赖于其生成的语境，而这语境就是欧美发达国家的法治历史与现实情势。诉权无论是作为一种制度性的权利安排，还是作为一种价值理念的表达与诉求，都不是一个孤零零的存在物，其制度的建构和价值的指向皆是西方国家长期的法律发展和社会治理模式选择的一种结果与体现。申言之，西方国家之所以有那样的法律发展和社会治理模式的选择，又是与其思想文化宗教等方面有着割裂不断的诸多联系。因此，我们要想对诉权进行比较彻底地理解和把握，就必须对其所产生的社会背景、历史条件、思想基础和法
13、制状况等诸多方面予以深入分析，揭示诉权制度与西方国家的历史文化、思想观念等之间的内在逻辑联系，探究诉权理论的历史渊源和法理基础，勾画出西方国家的诉权制度与理论的发展脉络和演变轨迹，挖掘出其诉权发展的理论支点和制度要素，为进一步思考我国的诉权问题提供一种更有效的参照系。同时，必须直面当下我国的权利诉求的活生生现实。呈现在表面的情形是：我国公民不断增长的权利诉求与供给严重不足的诉权保障之间的尖锐矛盾，司法能力的孱弱与司法腐败的滋生之间的悖论现象，司法权威的欠缺与司法职权的恣意之间的怪异状态。要深入解释这些令人疑惑的现象，笔者以为需要从宏观上考虑当下我国的社会转型之大势。因为上述颇为费解的法制问题，
14、是和当前我国所处的极为复杂的转型社会背景息息相关的。这看似延宕的信马由缰之思，可能恰恰紧紧扣住了我国公民的权利诉求之真切现实。如何理解当下中国的社会转型?一般看法是：“中国在西方工业文明已经高度发达，以至于出现自身的弊端和危机，开始受到批判和责难并向后工业化文明过渡时开始的、以市场经济建构为中介的从传统农业文明向现代工业文明的转型。”这种转型尤其是指改革开放以来中国社会结构的变化，其主要表现为，从计划经济向市场经济的转变，从传统社会向现代社会的转变。43应当承认，这种关于中国社会转型的概括揭示了当前中国社会转型的一般性层面。但是，这种揭示还很难将中国社会转型与中国法学研究在理论上勾连起来。近来
15、张文显教授、邓正来教授关于中国社会转型与中国法学发展的理论分析，一定程度上在两者间建立起了这种理论勾连。因此，我将借助这两位教授的分析来探讨中国社会转型与我国诉权研究之间的关系问题。张文显教授和邓正来教授关于中国社会转型与中国法学发展的理论分析，紧密结合全球化大背景展开。张文显教授认为，“自冷战结束，全球化的历史性变迁在我们生存的这个世界变得更加明显了，而进入本世纪之后全球化的速度则进一步加快，正在有力地改变着人类的生产方式、生活样式、文化形态，也深刻地影响着人类社会的经济制度、政治制度、法律制度及其变迁，全球化是个综合概念，表征的是人类活动范围、空间范围和组织形式的扩大，从地方到国家再到世界
16、范围，也表征人类社会的发展趋势，更表征人类认识和解释生活世界的视角的转换。全球化至少包括经济的全球化、公共事务的全球化、人权的全球化、环境的全球化、法律的全球化等等。”44(P178)其中，法律全球化主要表现为：法律的“非国家化”、法律的“标本化”、法律的“趋同化”、法律的“世界化”。在全球化的推动下，我国正在发生第三次法制改革，此次改革的内容主要包括政法体制改革、法律体系重构、法的精神转换。45张文显教授指出，“在全球化时代，中国法学界应当加快法学研究范式的全球化转向，大力推动法学的方法论和理论变革。”“法学研究中的全球化范式，是一种与基于地方性知识、国内法知识、传统法知识而形成的法学研究范式截然不同的新范式。全球化范式提供了法律本体论的一套新的理解系统，即有关法律的本质和发展规律的新的理解体系;提供了新的、全景式的法学视窗，即观察和思考法律与社会问题的新的理论背景、分析框架和参照系;提供了新的审视、批
