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1、宪法是什么法下首先，将宪法作为根本法的根据不是建立在将其与私法、公法对称的基础上的，而是以法律所调整的法律关系属性的根本性为依据的，并且，法学史上也缺乏这样的认识传统。其次，宪法不在公民之间直接分配权利义务，其政治法的属性决定它只负责调整政治领域中的关系，也即政府与人民之间及政府各机构内部之间的关系。正如前面亨利。范。马尔赛文所指出的那样，“宪法仍然没有超出国家的政治关系领域。宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则”。也就是说，宪法是包含了权利与权力、权力与权力之间的关系的，但是，其根本法的属性决定它不调整个人之间的关系也即权利与权利之间的关系。宪法的效力
2、无论扩张到何种程度，也难以包容私人之间的权利关系，这是由宪法关系的属性所决定的，否则就像陈宝音教授所指出的那样，宪法就成为包罗万象的法律大全了。再次，欲正确合理解释宪法规定的法律面前人人平等，宪法规定的人身权利和财产权利同时也是典型的民事权利这一现象，不是将宪法视为根本法就可以解决的问题，而是应如何看待权利的保障。公民权利是受到双重保障的，即宪法保障和普通法律保障;宪法和普通法律共同承担着保障公民权利的职责。因为公民权利受到来自两个方向侵犯，私人之间的侵权与国家对个人权利的侵犯。前者构成了普通法律所保护内容;后者则成为宪法保护的对象。人身权利和财产权利就是这样一种权利，它既有可能受到平等主体的
3、侵犯，这就构成了人身和财产权利的民事权利属性，受民法保护;也有可能受到来自国家的侵犯，这就构成了人身和财产权利的宪法权利的属性，受宪法保护。所以，人身和财产权利规定在宪法中，并不意味着由宪法直接调整平等主体之间的关系也即权利与权利之间的关系来得到保护，它只意味着这是一种宪法上的权利，是免于国家侵犯的权利。32至于民事权利属性的人身与财产权利，宪法委托给立法机关通过制定普通法律的方式予以确认并保护。这实际上包含了宪法与普通立法机关之间关系的认识。在法治国家中，宪法确立了权力分立原则，宪法因此也保障着这一原则在实践中的落实，立法机关制定普通法律保障公民权利就是这一原则的具体体现。也就是说，宪法的超
4、脱性、根本性和保障性决定着它尊重、信任并委托立法机关制定保障公民权利的普通法律，表现为它不代替立法机关直接在公民之间分配权利义务，制定直接在公民之间分配权利义务的法律是立法机关的职责。当然，这一信任是有限度的，如果普通法律违反了宪法的基本原则和条款，在实施违宪审查制度的国家中，就有可能启动一个合宪性审查的程序，审查制定法的合宪性，从而导致这一法律被撤消或者认定无效。所以，宪法的根本性体现在它既通过保障立法机关行使权力，又通过限制其行使权力的范围来确定其根本法的属性，而不是有失身份地直接干预私法关系即权利权利关系。这也是为什么在实行司法审查的国家中，宪法法院或者普通法院的法官在实施违宪审查过程中
5、，非常忌讳被指责为代替立法机关制定法律的原因。同时，宪法规定的公民法律面前人人平等也是这样的内涵，即它只是要求国家在没有合理差别根据的前提下不区别对待每一个体，国家不得制定这样的法律对个体进行区别对待。因此，宪法上的平等原则是对国家提出的要求，只要求国家及其法律在法律上对所有公民一视同仁。所以，宪法依然是根本法，但其根本法的属性不意味着宪法可以代替立法机关的职责，深入到所有社会关系之中去，那样，不仅作为根本法的宪法丧失其意义，就是普通法律也因此失去了自身的存在价值。因为，宪法确立的权力分工或者分立原则无法在实质意义上有所落实，这也表现为宪法对其自身的违反。并且，如果宪法是调整一切法律关系的法规
6、范，也即如果普通法律没有规定公民权利就去找宪法，那就可以干脆不要普通法律，只需要一部包容一切的宪法用来解决所有的法律问题。问题没有那么简单。四。 宪法是母法与母法所对应的是子法。母法与子法称谓的渊源不详，将宪法称为母法，普通法律称为子法的内涵与宪法被称为根本法一样，二者均侧重于表示其作为立法基础的那种功能。33但是，这并不妨碍正面理解宪法作为母法的称谓，即如果不把作为母法的宪法与子法的关系重点置于“繁殖功能”上，而是放在既保障着普通法律的行使，又制约着那些违反宪法的法律的实施方面，也即“监护功能”上，则宪法的母法称谓依然是有价值的。也正是在此意义上，将宪法称为母法、普通法律称为子法和宪法作为根
7、本法之间的确有共通之处，即不仅这样的称谓本身所蕴涵的负面含义相似，就是其正面含义也相近。因此，将宪法视为母法，普通法律视为子法还有着非常重要的正面内涵，这就是宪法既保障着子法又制约着子法的实施，特别是在后者的意义上，以母子形容宪法和普通法律之间的关系再恰当不过了。所谓母与子的关系，不外有两种：一是子因母出;一是母命难违。前者就体现为“繁殖功能”，后者则表现为“监护功能”。“母命难违”即监护功能又主要体现在两方面，即母亲既负责保护孩子们的健康成长，当孩子们犯错误时又要尽责罚之职。(这里主要指的是未成年母子之间的关系)。因此，如果将宪法和普通法律看作是母法和子法的关系的理解重心放在孩子们出生之后二
8、者之间的监护关系上，则以母法与子法形象地理解宪法和普通法律之间的关系还是不失其恰当之处的。关于这一点，在讨论宪法作为根本法和普通法律关系之间关系时已有述及。宪法保障普通法律或者子法的实施，表现为宪法尊重、信任并委托立法机关制定普通法律，这一保障主要是通过明确权力分立原则或者分工原则来进行的。也就是说，宪法通过制止其他机关的越权行为，防止其他机关不当行使本应由立法机关或者法律所行使的职权，来保障立法机关制定法律的职责。这方面，德国和日本在法治原则基础之上发展起来的宪法委托、法律保留等原则，都可以视为宪法保障着立法机关制定法律或者子法实施的具体表现。同时，宪法对立法机关和子法又设置了边界，子法不可
9、以超越这一界限，否则，子法就要因违宪而被撤消或者被宣布为无效。德国等发展起来的比例原则等就是子法不可超越宪法界限的理论表现之一，而违宪审查或者司法审查正是这一关系的实践形态。因此，我国传统宪法理论将宪法作为母法，普通法律视为子法的理解重点仅置于“繁殖功能”之处，仅仅将宪法视为制定普通法律的基础，将宪法视为一种“授权规范”，所以才出现所谓如果一项权利宪法有规定，普通法律没有规定，就去找宪法那样的认识。这样一种儿子不在就找母亲的理解是极不恰当的。不排除母法与子法之间确有“繁殖”关系，但还需要补充一种二者之间监护关系的认识，并且，应将理解重点放在后一种功能上，即作为母法的宪法既保障着子法的正确实施，
10、又制约着子法的不当或者违宪行使。这样就不仅可以避免上述认识的困扰，反而可以获得母子关系、宪法与普通法律关系的正确认识。宪法之于普通法律的优位性，重要的不是表现在理论方面的认定上，而是当普通法律如有违反宪法时如何予以处置，这样才更能体现宪法的尊严。目前，不独宪法学界对二者关系理解的重心放在“繁殖功能”上，整个法学界也无出其右，概莫能外，并且，这一认识还充分体现在我国立法过程中。我国在制定普通法律之时，几乎任何一部法律都要写明“依据宪法，特制定本法”，这几乎已成为熟见的老套。究其原因，除了将母子关系的重心放在“繁殖功能”上之外，重要的是缺乏制约普通法律或者子法及裁决其违宪的认识。因此，在重新确定宪
11、法和普通法律母法与子法关系认识的前提下，应重点强化二者之间的“监护功能”也即宪法制约着普通法律，普通法律不得违反宪法这样一种认识。当然，除了在理论和观念上强化这一认识外，其最重要的获得途径当是违宪审查或者司法审查的真正实施。五。 宪法是公法宪法既被称为“母法”，又被称为“公法”，似乎雌雄难辩。这里，母法是与子法相对的，作为公法的宪法是与私法相对的。公法与私法是一种很古老的划分方法。罗马法学家乌尔比安在其学说汇篡中就已经作出了这种划分;34查士丁尼在法学阶梯中也对此进行了区分。但这时的公法观念主要着眼于公法保障公共权力的行使与维护国家利益方面，其后发展起来的公法观念在此基础上又确立了抵制公共权力
12、的内涵和属性。与宪法是国家法、根本法与母法相比，在新中国后法学研究传统中，宪法是公法的观念没有前几种概念那么持久和深入人心。而究其原因，主要可归因于以下几方面：一是建国后我国实行的计划经济缺乏划分公法与私法的社会现实基础。在计划经济下，政治和经济融为一体，不存在国家和社会之间的利益分野，公法关系和私法关系不那么分明，客观上也就不存在调整国家利益和私人利益的公法和私法之分。二是社会主义法律观念不具备划分公法与私法的法律思想基础。社会主义法律观念将宪法视为根本大法，认为宪法是规范和管理一切社会生活的法律准则。三是社会主义法律体系的迟缓建立未能提供确立划分公法与私法的法律规范基础。建国后不久，我国即
13、确立了政策一元治理导向，这一导向充斥着法律虚无主义思想，致使在长达30年的时间里，鲜有相应的部门法制颁，客观上未能建立完善的社会主义法律体系，无法在这些不同的部门法之间进行科学分工，建立公私法分立的法律体系。四是法学研究被冲击，这是客观上导致公法与私法研究不发达的又一个原因。新中国成立后，国民党的“六法全书”全部被废除，建立在部门法基础之上的公法研究传统也随之失去了存在和继续研究的价值。于是，在新的法学价值指引下，法学教学和研究部门另辟隙径，以一种完全不同的法律理念开始了社会主义法学研究。宪法学继受了苏联法学传统，一度被称为“国家法”。而重新确立公私法分立，坚持宪法的公法属性，不仅在于其为一种
14、分析和认识法律体系的方法和工具，更重要的是，在我国，这一坚持还有其独特的社会现实意义，即以宪法作为公法完成其实践使命，使以宪法为核心的公法承担起负责抵制公共权力侵犯个人权利的理论和实践职责。目前，随着对宪法适用范围而展开的讨论，又出现了一种否认宪法是公法的观点。但是，值得注意的是，这一观点既不是由于世界范围内出现的公法私法化和私法公法化的趋势而出现的，也不是对德日宪法“第三者效力”和美国“state action”理论的中国回应，而是囿于难于理解宪法权利为什么既是宪法规定的内容，又是民法所保护的对象而引起的。这一观点认为，如果不将宪法作为凌驾于公法与私法之上的单独一个类别的话，就无法合理解释通
15、常宪法确认的人身权利和财产权利同时还是民事权利。35对此问题，在“宪法是根本法”一节的讨论中已有述及。很清楚，症结不在于确认宪法是根本法而否认宪法是公法，而在于须确立公民权利的双重法律保护认识，即宪法保护和普通法律保护就可以释疑，可以获得合理解释，也即解决这一问题的最好答案和去处不在否认宪法是公法同时确认宪法是根本法这里。所以，通过确认宪法是根本法来解释权利的双重保护性质不是否认宪法是公法的最好、最充分的根据，倒是第三者效力和“state action”理论构成了对宪法公法属性的最有力的挑战。但是，在德国和日本，第三者效力理论并没有成气候，无论是理论上还是在实践中，坚持宪法作为公法负责抵制公权
16、力对个人的侵害依然是宪法的主旨，而美国的state action理论也不就意味着宪法可以直接适用于私人法律关系之中，而是需要在本属于私人法律关系中寻找“政府行为”，从而确定这一私人法律关系带有政府属性或者公共属性，在此前提下，才可以适用宪法。所以，尽管这两种理论构成了对宪法公法属性的最有力的挑战，但这依然不足以推翻宪法是公法的命题设定。同时，从世界范围看，虽然国家社会化和社会国家化同时出现了公法私法化和私法公法化趋势，但是，公法观念不仅没有走向消亡，反而在许多国家有重生的趋势。如英国，加入欧盟及欧洲法的实施对英国传统的公法观念提出了挑战，英国转而开始寻求进行宪法改革，倡导重建英国的公法传统。因此，即使是公法私法化的趋势也不足以动摇宪法是公法的地位，只要公共权力还是一种现实的国家权力，则既保障又限制其行使就可以构成宪法作为公法存在的前提和基础。这一点，正如亨利。范。马尔赛文在“宪法为什么重要”一节中所指出那样，“宪法构成了一个国家公法的核心，即使不是法律规范
